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论合同的成立与生效

黑龙江省北安市人民法院 肖文


所谓合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意，即双方当事人意思表示一致；而所谓合同的生效，是指已成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力或称法律效力。从以上定义可以得知，合同的成立与生效是两个既有联系又有区别的概念。一般来讲，合同生效的起始时间不能脱离合同成立的时间而独立确定，而且在绝大多数情况下，合同成立的时间也就是合同生效的时间。因此，它们相互之间往往很难区分。但它们毕竟是两个不同的概念，相互之间到底区别何在，有无区分的必要，这确是值得认真分析和探讨的问题。
在合同法理论界，学者们对于合同的成立与生效的区别问题一直存在争议，形成两种迥然不同的观点：一种观点认为，合同一经成立就具有法律效力，受到国家强制力的保护；另一种观点认为，合同的成立是合同生效的前提，它们是两个性质完全不同的概念。合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律效果，非当事人的意志所能决定。只有它符合合同的生效条件，才能具有法律效力。
笔者认为，合同本身并不是法律，它只是当事人之间的一种合意，因此不能直接产生法律效力。所谓合同的法律效力，只不过是强调合同对当事人的拘束性，而不是指合同能够像法律一样当然产生法律效力。对于已生效的合同而言，事实上反映了两个方面的意志，决定了两个不同性质的问题。首先，合同的成立仅仅反映的是当事人的意志，即双方当事人之间就合同的主要内容达成合意，它体现了合同自由原则，决定了合同的成立；其次，合同的生效反映了国家的意志，即国家法律对已成立合同的一种法律认可或称价值判断，它体现了国家对合同关系的干预，决定了合同的生效。由此说明，合同的成立与生效是两个不同性质的问题。合同的成立是事实问题，合同的生效是法律问题。事实问题应当通过审判活动和民事证据规则来查明，而法律问题则应通过适用法律来判明。只有在查明合同成立的基础上才谈得上确认合同效力的问题。换言之，合同的成立是合同生效的前提条件，不成立的合同不存在生效问题，而成立的合同也并非当然有效。合同的成立与生效是两个不同性质的问题，应加以区分。一般认为，二者的区别表现在以下几个方面：
首先，它们处于两个不同的阶段，属于两个不同的制度范畴。虽然合同的成立与生效是两个联系比较紧密的概念，在起始时间上往往很难区分开来，但从逻辑分析的角度来讲，它们毕竟是处于两个不同的阶段，合同成立是判断合同生效的前提，合同只有在成立以后，才谈得上生效问题。
其次，它们的构成要件不同。正如有些学者所指出的，“合同的成立，应具备成立的条件；合同的生效，应符合生效的条件。”合同的成立，是订约当事人就合同的主要条款达成合意，亦即合同因承诺生效而成立，故合同成立的条件一般就是承诺生效的条件。
合同生效的条件是判断合同是否具有法律效力的标准。民法通则第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：①行为人具有相应的民事行为能力；②意思表示真实；③不违反法律或社会公共利益。”这些规定也就是合同生效的一般要件，亦称实质要件。对于有些合同，合同的生效还须具体特殊要件，也称形式要件。这些合同主要包括两种情形：一是当事人根据合同法第45条、46条的规定所订立的合同，在所附条件成就时或所附生效时间到来时，合同才能生效；二是合同法第44条第2款所规定的，即依照法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，在办理了批准、登记等手续时，合同才能生效。
第三，它们产生的法律效果不同。合同的成立仅仅是反映当事人的意志，如当事人间的合意符合国家的意志，将被赋予法律拘束力；否则，不仅不能在当事人间产生法律拘束力，而且还要承担合同无效的法律责任。合同不成立，是指合同当事人就合同主要条件未达成一致意见，并不是指合同的内容违反了法律的强制性规定和社会公共利益，因而合同不成立与合同无效是两个不同性质的问题，不能把不成立的合同当作无效合同来处理。对于不成立的合同，有过失的一方当事人应根据缔约过失责任制度，赔偿另一方所遭受的经济损失。如当事人已作出实际履行，应由各自向对方返还已接受的履行标的物。合同不成立只能产生民事责任而不能产生其他法律责任。但对于无效合同来讲则不同，因为它在性质上违反了国家强制性的规定，故它不仅产生民事责任，而且还可能引起其他法律责任，如民事法律制裁责任和行政责任，甚至是刑事责任。因此，不区分合同的成立与生效的根本弊端在于将大量依法不成立的合同当作无效合同，抹煞了合同不成立的责任与合同无效的责任之间的区别，人为地扩大了无效合同的范畴，不正当地增加了国家对合同关系干预的程度。
基于以上分析，我们认为，合同的成立与生效的区别，不仅表现在它们分别处于两个不同的阶段，属于两个不同的制度范围，而且还表现在它们在构成要件和法律责任的本质区别上。


四川省成都市人大常委会


成都市《中华人民共和国渔业法》实施办法




　　1989年8月18日成都市第十一届人民代表大会常务委员会第六次会议通过，1990年1月16日四川省第七届人民代表大会常务委员会第十三次会议批准


　　根据2002年10月17日成都市第十三届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过，2002年11月30日四川省第九届人民代表大会常务委员会第三十二次会议批准的《成都市人民代表大会常务委员会关于修改〈成都市《中华人民共和国渔业法》实施办法〉的决定》第一次修正


　　根据2006年6月8日成都市第十四届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过，2006年9月28日四川省第十届人民代表大会常务委员会第二十三次会议批准的《成都市人民代表大会常务委员会关于修改〈成都市《中华人民共和国渔业法》实施办法〉的决定》第二次修正


第一章　总　　则


　　第一条　为了保护、增殖、开发和合理利用渔业资源，促进渔业生产的发展，维护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国渔业法》和《四川省〈中华人民共和国渔业法〉实施办法》，结合成都市实际，制定本实施办法。


　　第二条　凡在本市行政区域内的一切水域（含宜渔稻田）、滩涂从事养殖和采捕水生动物、水生植物等渔业活动，都必须遵守本实施办法。


　　第三条　公民有保护渔业资源的义务，对破坏渔业资源的行为有权制止、检举和控告。


　　第四条　市和区（市）县人民政府应当把渔业生产纳入国民经济和社会发展计划；渔业生产实行以养殖为主，养殖、捕捞、加工并举，因地制宜，各有侧重的方针；保护、增殖和合理开发利用渔业资源，促进水产产业化和渔业经济的可持续发展。


　　第五条　渔业的监督管理，实行统一领导，分级管理。市人民政府渔业行政主管部门主管全市的渔业工作；区（市）县人民政府渔业行政主管部门主管本行政区域内的渔业工作。


　　第六条　渔业行政主管部门设立渔政监督管理机构。渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构配备渔政检查人员，执行渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构交付的任务。


　　第七条　跨区（市）县水域的渔业工作，由有关区（市）县人民政府协商制定管理办法，也可由市渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构监督管理。


　　第八条　市和区（市）县渔业行政主管部门应按职责加强水产品质量标准体系建设，做好无公害水产品的监督管理工作。


　　第九条　渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构，应当与农业、质监、公安、环境保护、工商、卫生防疫、交通等部门相互协作，督促检查渔业法律、法规的实施。


第二章　养殖业


　　第十条　市和区（市）县人民政府对本行政区域内水域进行统一规划，确定可用于养殖业的水域和滩涂。


　　单位和个人使用规划确定用于养殖业的国有水域、滩涂的，必须依法申请领取养殖证。


　　集体所有的或者国有由农业集体经济组织使用的水域、滩涂，可以由个人或集体承包，从事养殖生产。


　　领取养殖证的单位和个人使用国有的水域、滩涂，一年内无正当理由未从事养殖生产或者放养量低于当地同类养殖水域平均放养量60%的，视为荒芜。


　　第十一条　市和区（市）县人民政府鼓励单位和个人充分利用确定养殖的水域、滩涂发展养殖业，对有利于渔业生产的建设项目和养殖新技术、新品种的推广应用，应当在资金、物资、技术等方面给予支持和扶持。


　　第十二条　商品鱼生产基地和重要养殖水域，由市或区（市）县渔业行政主管部门拟定水产养殖保护区以及保护措施，并报经同级人民政府批准后执行。


　　第十三条　市和区（市）县人民政府及其渔业行政主管部门应当加强渔业科学研究和水产良种体系建设，推广优良品种和养殖新技术，做好技术指导和服务工作。


　　市和区（市）县渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构应加强对饵料、渔药、渔饲料和渔饲料添加剂的监督检查，防止其对养殖生产和人体健康的危害。


　　第十四条　生产水产种苗的单位和个人，应向县级以上渔业行政主管部门提出申请，经批准并发给水产种苗生产许可证后准予生产。


　　渔业生产者自育、自用水产种苗的除外。


　　第十五条　从事养殖生产应当保护水域生态环境，科学确定养殖密度，合理投饵、施肥、使用药物，不得使用含有毒有害物质的饵料、渔饲料。


　　第十六条　用于渔业并兼有调蓄、灌溉、发电的水体，由市或区（市）县渔业行政主管部门会同有关主管部门，在确保防洪安全和兼顾灌溉、发电的前提下，确定渔业生产所需的最低水位线。用于调蓄、灌溉并兼有渔业功能的水体，养殖生产者与水体管理单位可签订合同约定渔业生产所需的最低水位线。因特殊情况不能保证最低水位线的，有关单位和个人应通知养殖生产者及时采取补救措施，并按合同约定对其损失进行补偿；未通知的，对其损失应全额赔偿。


　　第十七条　市和区（市）县渔业行政主管部门所属的水生动物防疫检疫机构负责水生动物的防疫、检疫工作，防止疾病的侵害和传播。


　　第十八条　严禁破坏他人的养殖水体、养殖设施和养鱼标志。


　　禁止偷鱼、毒鱼、抢鱼和其他侵害养殖者合法权益的行为。


第三章　捕捞业


　　第十九条　在天然水域从事捕捞业的单位和个人，必须向船舶登记所在地的区（市）县渔业行政主管部门按照规定条件申办捕捞许可证，按照捕捞许可证规定的作业类型、场所、时限和渔具数量进行作业。


　　捕捞许可证的验审签转手续，在每年第一季度由原发证机关办理，逾期未办理验审签转手续进行捕捞生产的，按无证捕捞处理。


　　岸边捕鱼和娱乐性游钓的管理办法，由区（市）县人民政府制定。


　　第二十条　区（市）县渔业行政主管部门批准发放的捕捞许可证，不得超过市渔业行政主管部门下达的控制指标。


第四章　渔业资源的增殖和保护


　　第二十一条　市和区（市）县渔业行政主管部门应对其管理的渔业水域统一规划，采取措施，增殖渔业资源，并向受益的单位和个人依法征收渔业资源增殖保护费。


　　第二十二条　本市天然水域的禁渔期为每年的2月1日至4月30日。


　　市和区（市）县渔业行政主管部门可以在鱼类重要的产卵场、越冬场、索饵场、洄游通道规定禁渔区域划段实行常年禁渔区，并设置禁渔标志。


　　在禁渔期和禁渔区内，禁止捕捞作业、游钓和水禽放养，禁止扎巢取卵、挖砂采石，禁止销售、收购在禁渔期和禁渔区内捕捞的渔获物。


　　第二十三条　因养殖或者其它特殊需要，在天然水域采捞本市确定的有重要经济价值的渔业资源品种卵、苗的，必须报市渔业行政主管部门批准，在指定区域和时间内，按照限额采集捕捞。


　　第二十四条　本市重点保护的渔业资源品种，最低采捕标准，最小网目尺寸和其它保护渔业资源的措施，由市渔业行政主管部门规定。


　　第二十五条　禁止毒鱼、炸鱼、电鱼和拦河设栅捕鱼。


　　禁止使用鱼鹰、水獭在天然水域捕鱼。在特定水域确需使用鱼鹰、水獭和电力捕捞时，必须报省渔业行政主管部门批准。不准生产、销售禁止使用的渔具。


　　地方性的有害渔具、捕鱼方法，由区（市）县渔业行政主管部门禁止或者限制。


　　第二十六条　市和区（市）县人民政府应当按照《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国水污染防治法》等法律、法规的规定，保护和改善渔业水域的生态环境，防治污染。市和区（市）县渔业行政主管部门及其所属渔政监督管理机构，应当对渔业水域污染情况进行监管。


　　第二十七条　任何单位和个人不得向渔业水域排放、倾倒、弃置超过国家规定标准的污染物、废弃物。在重要渔业水域和保护区内不得新建排污口，并按规定对原有排污口进行治理。


　　因防疫需要向渔业水域投放药物的，应事先书面通知当地渔业行政主管部门和养殖生产者采取措施，防止或减少对渔业资源的损害和养殖生产的危害。


　　第二十八条　在水生动物洄游通道建闸、筑坝或其他水下工程作业，对渔业资源有影响的，建设单位应建造过鱼设施、渔业资源增殖放流站或采取其他补救措施；建设项目的环境影响报告书（表）应征求市或区（市）县渔业行政主管部门的意见；所采取的补救措施应征得市或区（市）县渔业行政主管部门的同意。


　　第二十九条　天然水域鱼类资源的人工增殖放流，由市或区（市）县渔业行政主管部门组织实施。未经县级以上渔业行政主管部门批准，任何单位和个人不得在天然水域进行人工增殖放流。


第五章　法律责任


　　第三十条　违反本实施办法规定，有下列行为之一的，给予行政处罚：


　　（一）生产、销售禁用渔具的，使用禁用渔具、捕捞方法捕捞的，没收禁用渔具、渔获物和违法所得，可以并处1000元以上1万元以下的罚款；


　　（二）偷捕、抢夺他人养殖的水产品，或者破坏他人养殖水体或养殖设施、标志的，责令改正，可以处1000元以上2万元以下罚款；


　　（三）无证生产水产种苗的，没收实物和违法所得，可以并处3000元以上3万元以下罚款；有水产种苗生产许可证但违规生产的，责令改正，可以并处1000元以上1万元以下的罚款。


　　第三十一条　违反本实施办法第十条第二款或第四款、第十五条、第十九条第一款或第二款、第二十二条第三款、第二十八条、第二十九条规定的，按照《中华人民共和国渔业法》、《四川省〈中华人民共和国渔业法〉实施办法》等法律法规的有关规定处罚。


　　违反本实施办法有关规定，给渔业资源或养殖生产者造成损失的，应依法赔偿；构成犯罪的，依法追究刑事责任。


　　第三十二条　拒绝、阻碍渔政检查人员依法执行公务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。


　　第三十三条　本实施办法规定的行政处罚罚款、没收实物和违法所得的管理和使用，按国家有关规定执行。


　　第三十四条　本实施办法规定的行政处罚，由市和区（市）县渔业行政主管部门或者所属的渔政监督管理机构决定。国家法律另有规定的，从其规定。


　　第三十五条　当事人对渔业行政主管部门或渔政监督管理机构的具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼，逾期不申请复议、不起诉，又不履行行政处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。


　　第三十六条　市和区（市）县渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构、渔政检查人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。


第六章　附　　则


　　第三十七条　本实施办法报经四川省人民代表大会常务委员会批准后公布实施。