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浅谈债权转让/周顺保

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 02:59:56  浏览:9200   来源:法律资料网
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浅谈债权转让

江西省吉水县人民法院 周顺保

案例
A欠B款29380元,B欠C款4万元,C觉得对B追款无望,遂将其中的29380元债权转让给了好友A,A以此要求与B进行抵销。B则认为,A与C之间的债权转让没有征得其同意,且A与C之间根本就不存在着债权债务关系。因此,该债权转让无效。
观点
在审判讨论中,形成了两种观点:一种观点是,债权转让具有无因性,债权的转让方与受让方只要达成转让债权协议,且通知了债务人,即对债务人发生效力。另一种则认为债权转让应在转让方与受让方存在着某种可转让的原因,不可恶意转让,且为了保障债务人的合法权益,应征得债务人的同意。
评析
上述两种观点分别基于《民法通则》第91条和《合同法》第80条等有关规定形成的。《民法通则》第91条规定:“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人,应当取得合同另一方的同意,并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同,需经原批准机关批准。但是,法律另有规定或者合同另有约定的除外。”对该债务人同意的效果,学术界存在着两种观点:一种观点认为债务人同意是合同权利转让的成立条件。其理由是:债权转让在性质上是多方民事法律行为,债务人也是债权转让的一方当事人。因此,债权人转让债权只有在征得债务人的同意后,债权转让合同才能成立。第二种观点是:债务人同意并不是债权人转让合同成立的要件,而是合同权利让与对债务人生效的要件。理由是:“尽管合同权利让与要涉及到两种不同的法律关系,即转让合同关系和债权人与债务人的原合同关系。但是,就转让合同关系而言,仅在作为转让人债权人与作为受让人的第三人之间发生,债务人并非转让合同关系的当事人,转让合同也不是多方民事法律行为,所以债务人的同意不应成为转让合同的成立要件。从性质上说,债务人同意是法律为保护债务人利益而设定的规则,如债权人转让权利没有取得债务人同意,则此种权利转让对债务人不产生
效力。债务人依照原合同规定仍然向债权人作出履行,债权人不得拒绝。而作为受让人的第三人向债务人请求履行其债务,债务人有权予以拒绝。但在《合同法》第79条和第80条分别规定:”债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:(一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让》”“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知的,该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。”该规定则仅将通知债务人作为债权转让发生效力的要件,债务人的同意与否不影响债权转让的效力,除非在合同规定的3种情形下即使履行了通知义务也不得转让。这样规定主要在于保障债权人行使权利,因为债权转让与否,债务人同样必须履行原合同义务。
由于《民法通则》与《合同法》对债权转让的要件等相关规定相互矛盾,在司法实践中法律的适用带来了难题,且均对债权转让规定不明确。在此,笔者谈谈自己的拙见,以求抛砖引玉。
一、债权转让的概念及特征
根据我国目前法律的规定,债权的转让仅存在于合同当中,即合同权利的让与,指合同一方将合同的权利全部或部分地转让给合同以外的第三人。其性质上仍然是一种合同,具有合同成立及生效的构成要件,即要求转让方和受让方均具有完全民事行为能力,双方债权转让的意思表示起初不具有欺诈、胁迫、乘人之危及损害国家、集体、他人的合法利益,亦不可以合法形式掩盖不法的目的。合同权利转让的效果是原合同主体的变更,包括两种情形:一、转让方退出原合同关系,由受让人代替其债权人地位;二、转让方不退出原合同关系,与受让方共同成为原合同的债权人。债权转让的概念可以在与相关概念的比较中体现出来:
(一)、债权转让与赠与合同。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同的一方当事人即受赠人可以是限制民事行为能力人或无民事行为能力人。且赠与合同一般是赠与人基于物权而实施的处分行为,一般具有无因性,赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与,除非具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同。而债权转让基于原合同,受让人必须具有完全民事行为能力,债权转让是债权请求权的转让继尔是财产所有权的转让,与这相随的一些合同义务的转让。债权转让一般是具有原因的,即转让方与受让方存在着债权债务关系或其他关系。
(二)、债权转让与向第三人履行。债务人向债权人指定的第三人之间形成委托关系,当债务人不履行或不正当履行时,由债权人而不是第三人向债务人追究违约责任,当第三人违约时,由第三人承担民事责任,而非债权人。
(三)、债权转让与债权的代位权及撤销权。代位权及撤销权的行使是按照法律的规定,在债务人实施损害其债权行为时,由债权人以自己的名义主动向第三人行使原债务人的债权或撤销权。而债权转让方与受让方合意的结果,无须诉讼程序解决。
债权转让合同在原合同的基础上形成,渊源于原合同,但又与原合同有不同的地方,因此其转让的效果也呈如下特点:
(一)、原合同的有效成立是债权转让合同有效成立的前提条件,如果原合同不威风凛凛或无效那么债权转让合同也不能成立生效。如:原合同标的为法律所禁止的,本身无效,那么债权人就此债权的转让也无效,则债权转让合同也部分无效,就原合同无效部分,债权转让合同亦部分无效。
(二)、债权转让合同的内容与原合同保持一致。债权转让合同的标的、金额、数量以及合同的履行,违约责任等均与原合同保持一致。否则,则视为合同的变更,而非债权的转让了。
(三)、债权转让的条件限制。《合同法》第79条规定了债权转让除外的3种情形:“(一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让。”所谓合同性质主要指具有人身性质的诸如继承、身份权、人格权、肖像权及人身损害赔偿等;当事人约定指当事人就债权转让特别约定不得转让或债务人如果知道债权人转让给第三人就不订立合同。依照法律规定指法律明文规定了不得转让债权的情形或受让主体的限制。如某些行业规定了特定的企业才可经营,或企业章程规定了经营范围,则相关的债权转让也须具备相关的经营资格与经营能力。
二、债权转让的意义
《民法通则》第91条不将合同债权债务转让区分,一概以债务人同意为成立或生效要件,除非法律规定或当事人约定,合同的性质规定,而《合同法》对债权的转让与债务的转让作了区分,债权的转让只须通知债务人即可发生法律效力,债务人必须向受让人履行债务,而债务的转让则须债务人同意为有效要件。笔者认为,《民法通则》的规定目的在于保护债务人的合法权益,而《合同法》的规定则重在保护债权人的合法权益,两者的价值取向不一,体现了在我国社会主义市场经济体制在80年代建立初和90年代完善过程中的利益选择,更有利于社会主义市场经济体制的发展与完善。
三、对两种法律冲突的选择适用及本案的解决
根据“后法优于前法”的原则,则应依照《合同法》的规定进行法律适用。本案中,转让方C与受让方A之间的债权转让合同系双方真实意思表示。且通知了债务人B,且不存在着债权转让的除外情形。即依合同性质、当事人约定及法律性质不得转让。故A、C、之间的债权转让应发生法律效力,B应依法向A履行债务。


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审计署关于印发《审计机关2005年反腐倡廉工作意见》的通知

审计署


审计署关于印发《审计机关2005年反腐倡廉工作意见》的通知


审纪监发〔2005〕8号

各省、自治区、直辖市和计划单列市审计厅(局),署机关各单位、各特派员办事处、各派出审计局:

现将《审计机关2005年反腐倡廉工作意见》印发给你们,请认真贯彻执行。









       二○○五年二月六日





审计机关2005年反腐倡廉工作意见



2005年审计机关反腐倡廉工作的总体要求是:以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,认真贯彻中央纪委五次全会、国务院第三次廉政工作会议和全国审计工作会议精神,结合审计机关实际,坚持标本兼治、综合治理、惩防并重、注重预防的方针,按照构建审计机关廉政工作体系的要求,坚持从严治理审计队伍,加大预防工作力度,推进审计机关反腐倡廉工作的深入开展,为审计机关独立有效履行职责提供政治和纪律保证。

一、认真开展先进性教育活动,促进领导干部廉洁自律

按照中央关于开展保持共产党员先进性教育活动的要求,紧密联系审计工作实际和审计机关党员队伍建设现状,以实践“三个代表”重要思想为主要内容,组织广大党员学习贯彻党章,学习《“三个代表”重要思想反腐倡廉理论学习纲要》和《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》,学习党员权利保障条例等党内法规,坚定理想信念,坚持党的宗旨,增强党的观念,发扬优良传统,认真解决党员和党组织在思想、组织、作风以及工作方面存在的突出问题,进一步提高广大党员和审计干部廉洁勤政的自觉性。各级审计机关要把反腐倡廉工作作为开展共产党员先进性教育活动的重要内容。通过教育活动促进各级审计机关的廉政建设。各级纪检监察部门要积极参加先进性教育活动,并会同有关部门加强监督检查,保证教育活动顺利开展。要继续坚持立足于教育、着眼于防范的工作思路,把反腐倡廉思想教育纳入审计干部教育培训工作之中,融入领导干部的选拔、管理、使用等各个环节。要把廉政文化作为审计文化建设的重要内容,并加强勤政廉政先进典型的宣传,促进审计人员树立以廉为荣、以贪为耻的良好风尚。

各级审计机关广大党员干部要严格遵守“四大纪律、八项要求”。严格执行领导干部廉洁自律各项规定,在严肃执纪的同时加大组织处理力度。特别是对顶风违纪有以下行为的,必须严肃处理:(一)违反规定收送现金、有价证券和支付凭证的,按照组织程序一律先免职,再依据规定处理。(二)“跑官要官”的,要批评教育,不能提拔使用,在重要岗位上的要予以调整,已得到提拔的要坚决撤下来;对“跑官要官”制止不力造成用人严重失察失误的,要严肃追究责任。(三)放任、纵容配偶、子女及其配偶和身边工作人员利用领导干部职权和职务影响经商办企业或从事中介活动谋取非法利益的,要辞去现任职务或者由组织责令辞职,并按照规定给予纪律处分。(四)利用婚丧嫁娶等事宜收钱敛财的,要严肃查处。(五)参加赌博的,应予以免职,再依据规定处理;到国(境)外赌博的,要从严惩处。今年10月份,各单位要对贯彻执行上述规定的情况进行全面检查,并将落实情况报审计署党组。

二、坚持“外抓纪律、内抓管理”,做好信访举报和查办案件工作

继续坚持“外抓纪律,内抓管理”的廉政工作格局,切实把加强管理、严格纪律作为堵塞漏洞、促进廉政、减少违纪违法问题的重要举措来抓,确保审计纪律和各项内部管理制度的落实。已实行审计经费自理的审计机关,要进一步完善审计公示、审计组执行廉政纪律情况报告、审计回访、定期检查通报等管理监督措施,使“八不准”规定真正成为审计干部廉洁从审的“高压线”。尚未实行审计经费自理的审计机关,要严格执行审计署《关于审计组廉政责任规定》,并从当地实际出发,逐步推行送达审计的工作方法,采取有效措施减少对被审计单位的经费依赖程度。凡是有条件的地方都要实行审计经费自理,努力切断与被审计单位的经济联系,为审计干部廉洁自律创造有利条件。要严格依照国家的法律法规和有关政策,建立健全并严格执行机关内部的各项规章制度和办事规则,完善内控机制,提高管理水平,通过强化管理,达到防患于未然的目的。审计署拟于下半年对各单位执行审计纪律和落实《审计署关于严禁通过社会审计组织获取非法收入的通知》、《领导干部配偶、子女经商办企业的具体规定》等情况,组织一次抽查。

信访举报和查办案件工作是严格纪律、加强管理、遏制违纪违法行为的重要手段。要认真研究分析审计系统发生违纪违法案件的特点和规律,改进工作方式和方法,提高执纪办案工作水平。要整合信访资源,建立和完善经常性工作机制。坚持领导接待日和信箱制度,推行网上举报办法,提倡实名举报。各级信访工作人员,要以高度的政治责任感和工作责任心,认真处理群众来信来访,既要注意从群众信访举报中发现案件线索,认真查清群众反映的违纪违法问题,又要鉴别分析,及时澄清反映不实的问题,支持和保护领导干部敢抓敢管和审计人员履行审计监督职责的积极性。

三、突出关键环节,从源头上预防和治理腐败现象

各级审计机关要不断健全有关审计业务管理和廉政工作制度,进一步规范审计行为,提高依法审计能力和审计工作质量。认真学习贯彻审计署颁布的审计准则和审计项目质量控制办法,积极推行审计日记制度,使审计人员的行为做到有案可查、有责可纠。要认真组织开展“严谨细致,提高质量年”活动,积极探索效能监察的方式和方法,加强审计质量的监督检查,推动“严谨细致,提高质量年”活动落到实处。

加强机关内部财务管理和监督,完善和细化财务、资产管理和内部审计制度,严格执行开支审批程序、建设工程招标投标和政府采购等规定,逐步加大民主理财和财务公开力度。办公楼建设要防止擅自扩大建设规模和超标准超预算,以及截留、动用审计专户收缴的违纪资金和向被审计单位摊派或乱拉赞助资金等问题的发生。纪检监察部门要及时了解掌握相关情况,发现苗头问题及时纠正。

认真贯彻落实《党政领导干部选拔任用工作条例》和《党政领导干部选拔任用工作监督检查办法(试行)》,切实按照公开、民主、竞争、择优的原则,选拔任用领导干部。坚持和完善领导干部竞争上岗办法,实行干部定期交流、轮岗制度。推行业绩写实和量化考核办法,建立科学的干部考核评价体系。推行审计机关领导干部离任经济责任审计和辞职等制度,不断提高干部人事工作的科学化、民主化、制度化水平。

四、加强组织领导,积极构建审计机关廉政工作体系

今年是贯彻落实中共中央颁布的《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》和审计署颁发的《建立健全审计机关廉政工作体系指导意见》的第一年,各级审计机关要从政治和全局的高度,把构建审计机关廉政工作体系作为完善社会主义市场经济体制下审计制度的重要内容,列入重要议事日程,制定具体措施,抓好贯彻落实。纪检监察部门要积极协助党的组织和行政领导班子努力构建审计机关廉政工作体系。审计署将在适当时机组织对落实《实施纲要》和《指导意见》的情况进行检查。

五、落实党风廉政建设责任制,加强纪检监察干部队伍建设

各级领导干部要带头执行党风廉政建设责任制,有关职能部门要按照分工各负其责,纪检监察部门认真履行组织协调职责,强化责任意识,严格责任追究,进一步形成反腐倡廉的整体合力。

纪检监察干部要认真学习实践“三个代表”重要思想,坚持党的宗旨,增强党的观念,努力提高思想政治素质;适应新的形势要求,转变思想作风,改进工作方法,提高工作实效;加强业务培训,熟悉本职业务和审计机关的相关工作,不断提高纪检监察工作能力。审计署各特派办要重视和支持办党组纪检组开展工作,完善工作机制,加强人员培训和工作指导,努力提高纪检工作能力。



上海市鼓励引进技术的吸收与创新规定(2002年修正)

上海市人在常委会


上海市鼓励引进技术的吸收与创新规定

上海市人民代表大会常务委员会公告(第六十六号)

  (2000年1月25日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过根据2002年2月1日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第三十六次会议《关于修改〈上海市鼓励引进技术的吸收与创新规定〉的决定》修正)

  第一条为了鼓励引进技术的吸收与创新,提高本市引进技术的吸收与创新能力,加快产业升级和技术进步,促进经济和社会发展,根据有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本规定。
  第二条本规定所称引进技术的吸收与创新(以下简称吸收与创新),是指依法通过贸易、经济技术合作等方式,从国外取得先进技术并通过掌握其设计理论、工艺流程等技术要素,成功地运用于生产经营,以及在此基础上开发新技术、新产品并实现商业化的活动。
  第三条本规定适用于本市范围内的吸收与创新活动。
  第四条吸收与创新应当遵守保护知识产权的法律、法规以及我国加入或者签订的国际条约、协议。
  技术进出口合同对技术保密有约定的,从其约定。
  吸收与创新所形成的知识产权受法律保护。
  第五条市人民政府负责吸收与创新工作的组织、协调,做好宏观调控,限制低水平的重复引进。
  上海市经济委员会(以下简称市经委)负责组织编制和实施全市的吸收与创新规划;编制、公布本市吸收与创新重点项目指导目录(以下简称指导目录)和年度计划;指导年度计划项目的实施并组织鉴定和验收。
  本市各有关部门以及区、县人民政府根据各自职责,共同做好吸收与创新工作。
  第六条企业是吸收与创新的主体,有权根据生产经营的需要和市场需求,自主引进先进适用技术,自主确定吸收与创新的内容和方式。
  大型企业或者企业集团可以按照国家有关规定,设立吸收与创新基地,承担国家和本市重大技术装备或者吸收与创新的项目。
  职工应当遵守企业依法建立的技术保密制度。
  第七条本市鼓励企业与科研单位、高等院校开展吸收与创新的联合研究、联合开发,或者联合建立技术开发机构。
  参与吸收与创新项目的各方,应当签订合同,约定有关技术权益的归属以及各方的权利与义务。
  第八条企业可以按照指导目录以及规定的条件和程序,申请将本企业的吸收与创新项目列入市吸收与创新年度计划。
  市经委接到申请后,应当组织专家,按照公平、公正、合理的原则进行评审,在每年第一季度确定市吸收与创新年度计划的项目,并书面通知申请单位。
  第九条本市设立吸收与创新的专项资金,列入市级预算并逐步增加。
  吸收与创新的专项资金按照本规定用于吸收与创新项目的低息贷款、贷款贴息和技术开发经费补贴等方面的资助。
  吸收与创新的专项资金,由市经委委托的企业技术创新服务中心(以下简称创新服务中心)负责结算管理。
  区、县人民政府可以根据本地区经济发展情况和吸收与创新的需要,设立相应的专项资金,用于扶持本地区的吸收与创新项目。
  第十条市各有关部门用于技术进步的其他专项资金,应当确定高于百分之十的比例用于鼓励吸收与创新,重点支持引进高新技术的研究开发、成果转化和认证。
  第十一条列入市吸收与创新年度计划项目的单位,可以申请低息贷款;获得金融机构贷款的,可以申请贷款贴息。
  第十二条下列项目或者技术可以获得技术开发经费的补贴:
  (一)属于国家技术创新项目或者本市重点支持的吸收与创新项目;
  (二)在吸收基础上创新的、具有市场竞争力或者获得自主知识产权的技术;
  (三)未列入市吸收与创新年度计划,但符合指导目录要求,经过市经委组织鉴定,确认其技术上有重大突破并形成一定规模的项目。
  第十三条企业用于吸收与创新的技术开发经费,可以按照实际发生额计入成本。
  用于吸收与创新的关键设备、测试仪器,单价在规定数额以下的,可以一次或者分次计入成本。
  列入市吸收与创新年度计划的项目,经市财政、税务部门审核,可以对设备进行快速折旧,并参照市新产品试产计划或者中试产品计划的规定享受相应优惠。
  第十四条吸收与创新项目属于高新技术成果转化的,或者在吸收高新技术基础上创新的成果转让取得收益的,按照国家和本市高新技术成果转化的规定,享受优惠。
  第十五条列入市吸收与创新年度计划的项目,可以向市经委申请优先列入市技术改造项目计划,获得贷款贴息的资助。
  第十六条吸收与创新的技术或者产品申请国内外专利的,可以分别向市科技行政管理部门、市专利行政管理部门、市经委申请专利申请费、专利维持费、专利代理费的部分资助。
  企业引进国外专利技术用于技术开发,属于国内首次运用的,可以凭专利转让或者专利许可合同等有效证明,向市经委申请经费补贴。
  第十七条企业在本市建立吸收与创新的下列机构,可以向市经委申请启动经费的补贴:
  (一)国家级或者市级的企业技术开发中心;
  (二)国家级或者市级的吸收与创新基地;
  (三)与科研单位、高等院校联合建立的市级技术开发机构。
  第十八条吸收与创新的高新技术产品出口,可以按照国家有关规定享受增值税零税率优惠。
  吸收与创新的产品进行技术质量认证,企业可以向市经委申请有关的经费补贴。
  第十九条本市吸收与创新年度计划的项目承担单位需要引进外省市专业技术人才的,可以按照规定直接申请办理外省市专业技术人才调入本市的手续;需要引进国外技术管理专家、海外高层次留学人员的,可以按照规定申请有关专项资金的扶持。
  对列入市吸收与创新年度计划的项目进行关键技术攻关,需要聘用国外专家的,可依据聘用合同向市有关部门申请经费补贴。
  第二十条本市各级机关在采购活动中,在同等条件下,应当优先采购属于扶持发展产业的吸收与创新产品。
  第二十一条对吸收与创新作出重大贡献的企业经营者、项目负责人和科技人员,有关部门应当给予奖励。
  对吸收与创新作出重大贡献的企业经营者、项目负责人和科技人员,企业应当在吸收与创新产品取得的收益中提取一定比例给予奖励,或者按照国家和本市有关规定将奖励额折算为股份或者出资比例,由受奖励人分享收益。
  第二十二条吸收与创新的成果或者产品,可以申请各级科技成果奖项。
  第二十三条创新服务中心应当根据市经委批准的吸收与创新项目和款额,与项目单位订立合同,并通过有关金融机构将款额及时足额地拨付给项目单位;项目单位应当按照合同约定的内容履行义务。
  第二十四条本市有关部门和创新服务中心的工作人员,在吸收与创新活动中违反本规定,疏于职守、弄虚作假、徇私舞弊,侵犯吸收与创新项目单位合法权益的,由其所在单位或者上级主管部门责令改正,给予行政处分;挪用、克扣、截留吸收与创新专项资金的,由其所在单位或者上级主管部门责令限期归还,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十五条违反本规定第四条,侵犯他人知识产权的,依照相关法律、法规处理。
  违反本规定第六条第三款,给企业造成损失的,企业有权要求赔偿,并依照相关法律的规定,追究其违法责任。
  第二十六条企业在吸收与创新活动中弄虚作假,骗取低息贷款、贷款贴息或者技术开发经费补贴等资助的,由市经委会同有关部门追回其所得的款额,并由市经委处以所骗款额一至三倍的罚款;骗取其他优惠待遇的,依照有关法律、法规的规定处理。
  采取欺骗手段获得奖励的,由市经委及有关部门撤销其奖励,并责令其退回奖励所得。
  第二十七条本规定自2000年3月1日起施行。1987年6月20日上海市第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议批准的《上海市鼓励引进技术消化吸收暂行规定》同时废止。