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提单背书转让的法律效果/杜永涛

作者:法律资料网 时间:2024-05-26 09:27:31  浏览:9381   来源:法律资料网
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提单背书转让的法律效果

杜永涛

一提单的法律性质
从有关提单的国际公约和国内立法来看,很少有对提单作出明确的定义,《海牙规则》和《维斯比规则》均没有给提单下一个明确的定义,直到《1978年联合国海上货物运输公约》即《汉堡规则》出现,国际上才有了被若干国家共同接受的、统一的提单的明确定义。按照《汉堡规则》,提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船,以及承运人保证据以交付货物的单证。《汉堡规则》已经于1992年11月生效,但海运大国均未加入该规则,目前缔约国拥有的船队总吨位尚不足2%,尚缺乏国际普遍性。
英国法院在1794年Lick Barrow 诉 Mason一案中首次确认提单具有document of title 的功能,国内将其译作物权凭证,学术界关于提单的物权凭证功能的学说归纳起来,主要有四种,即物权凭证说,所有权凭证说,抵押权凭证说和可转让的权利说。
1物权凭证说是最传统的一种学说,该学说认为为适应国际贸易中单证买卖的正常运转的要求,提单应具有船舶所载货物物权凭证的效力,提单代表着货物,谁持有提单,谁就有权要求承运人交付货物并对该货物享有所有权。
2所有权凭证说将提单所具有的物权效力归结为一种所有权效力。此说依据对提单的所有权效力的强调程度不同而形成绝对所有权凭证说和相对所有权凭证说两种观点。绝对所有权凭证说认为,承运人、船长或者承运人的代理人签发提单给托运人之后,提单上记载的货物所有权即依附在提单之上,对提单的拥有等于无条件的拥有货物,即使货物已经不在承运人或船长占有之下,提单持有人仍可向实际占有人无条件的主张对货物的所有权,提单的转移或转让,绝对的产生货物所有权的转移;相对所有权凭证说认为,提单不具有绝对的所有权效力,货物所有权的转移,除提单的转移或转让外,还需要满足民商法中所有权转移的条件。
3抵押权凭证说认为提单物权效力不仅包括所有权效力,而且也体现出抵押权效力,因为提单可以用来抵押以融通资金或为其他债务提供担保。
4可转让的权利(或债权)凭证说对提单的物权凭证功能持完全否定的态度。它认为提单是产生于货物运输这一环节中的文件或单证, 这就决定了对于提单的定义以及提单到底具有哪些性质的问题,只能到海商法或有关提单运输的法律之中去寻找答案。以此为立足点,该学说认为提单的持有和转让与货物所有权的拥有和转移在许多情况下是完全脱节的,提单的转让只是转让货物的推定占有,并不带来货物的所有权的必然转移;即使在国际贸易的运转程度中,提单也完全没有成为或强化为物权凭证的必要。因此,把提单说成是物权凭证是一场历史的误会。提单作为海上货物运输单证的一种,除了是海上货物运输合同以及货物已经由承运人接收或装船的证明外,它只能是一种可转让的权利(或债权)凭证,即据以向承运人提取货物的凭证。
权威的Benjamin’s第五版18-005段写道:“There is no authoritative definition of “document of title to goods” at common law, but it is submitted that it means a document relating to goods the transfer of which operates as a transfer of the constructive possession of the goods, and may operate to transfer the property in them.” 除了普通法外,英国一项立法(Factor’s Act 1889)的第一条也对document of title to goods下了定义,并强调了货物的占有权和控制权,具体如下:”the expression of document of title shall include any bill of lading, dock warrant, warehouse-keeper’s certificate, and warrant or order for the delivery of goods, and any other document used in the ordinary course of business as proof of the possession or control of goods, or authoring or purporting to authorize, either by endorsement or by delivery, the possessor of the document to transfer or receive goods thereby represented.”
从上述有关document of title的两个权威性解释中可以看出,提单作为海上货物运输的主要权利凭证,它的转让毫无疑问可以转让货物的实质占有权,卖方或发货人把提单背书(指示提单)或直接交付(不记名提单)给卖方或收货人,从而将货物的实质占有权转让给他,或者把提单背书或交付给银行作为抵押之用。提单的背书或交付会转让实质占有权,也可以转让货物所有权,但不一定转让货物的所有权,因为所有权的转让还要看双方的真正意图,而把提单背书或交付只是转移所有权的表面证据。因为所有权或物权的归属与转移是完全可以与提单的签发与转让相分离的,就承运人与托运人而言,承运人接收货物而签发提单给托运人,意味着对货物的实质占有权从托运人转移至承运人,而托运人成为货物的推定占有人;就提单的出让人与受让人而言,提单的转让只是转移或改变了对货物的推定占有,或只是转移和改变了有权依据提单向承运人提取货物并对货物进行实质占有的人;就承运人与提单持有人而言,承运人收回提单并向提单承运人交付货物则标志着承运人对货物实质占有的结束和提单持有人对货物的推定占有转化为实质占有。
有关国际货物贸易中所有权的转移,联合国国际货物销售合同公约并未作出规定,而是将这一问题留给国内法或当事人选用的国际惯例去解决。下面以英国法和中国法为例对所有权的转移作一下说明。《1979年英国货物买卖法》以当事人的意图作为判断货物所有权的转移,其条件是货物必须是特定的,如果属于非特定物,该货物必须予以特定,否则所有权不发生转移。中国《民法通则》第72条第2款规定:按照合同或其他合法方式取得财物的,财产所有权从财产交付时转移,法律另有规定或当事人另有约定的除外。中国《合同法》第133条规定:标的物的所有权自标的物交付时转移,但法律另有规定或当事人另有约定时除外。第135条规定:出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证,并转移标的物的所有权的义务。而联合国国际货物销售合同公约第二章卖方的义务第三十条也规定:卖方必须按照合同和本公约的规定,交付货物,移交一切与货物有关的单据并转移货物所有权。从中国合同法以及公约用语“并”字可以看出转移单据与转移所有权是并列的合同义务,可见,单据转让本身并不必然代表所有权的转移。同时,英国法以及中国法均肯认了当事人意图对所有权转移的决定性影响。
通过以上论述得出如下结论:将document of title 翻译成物权凭证,并进一步阐释为提单的转让意味着所有权的转移,谁是提单的合法持有人谁就拥有对提单项下的货物的所有权是没有法律依据的。
诚然,提单在国际货物买卖的各个环节中扮演着重要的角色。但是否否定提单物权凭证功能就会使得国际贸易无法正常运行呢?答案应当是否定的。就国际贸易中的买卖环节而言,法律赋予提单提货凭证的功能(提单的合法持有人有权向承运人主张按照提单所载内容交付货物),并施加于承运人仅凭正本提单放货的义务,这样卖方可以通过持有和转让提单实现对货物的控制与交付,买方支付货款后合法受让提单,相应取得了向承运人主张提货的权利。提单作为提货凭证的运作足以保护了国际货物贸易中的买卖双方的合法权益并降低交易风险和提高效率。就支付环节而言,在信用证项下,提单作为运输单证,只是应提交的单据之一,只要符合单单一致,单证一致,开证行或保兑银行有绝对的付款义务,否定提单的物权凭证功能并不会损害提单的合法持有人要求付款的权利。而对于开证行或保兑银行来说,开证申请人依约有付款赎单的义务,在开证申请人违约拒绝赎单的情况下,开证行或保兑银行除有权依据合同主张债权外,还可以依据合法持有的提单处置提单项下的货物,并对该货物的价款有优先受偿的权利。可见,否定提单的物权凭证功能也不会损害提单的合法受让人或开证行以及保兑银行的合法权益。就保险环节而言,在承保范围内的风险发生时,提单作为申请赔付所要求提供的单据之一,提单的合法持有可以作为风险发生时拥有保险利益的证据,否定提单的物权凭证功能并不会损害提单的合法持有人要求赔付的权利,只要他同时依法受让了保险单。由此得出结论,提单作为提货凭证足以保护国际贸易各个环节的当事人,否定提单的物权凭证功能并不会阻碍国际贸易的正常运行,也不会损害各个环节中当事人的正当权益。
二提单背书转让的法律效力
如前所述,提单的转让并不意味着所有权的转移,所有权的转移取决于双方当事人的合意(在英国法中包括明示的和默示的协议两种),当事人没有协议时,依据国内法或国际惯例通常是在标的物交付时转移。通常情况下,在赊销贸易和来料加工合同中,占有权的转移与所有权的转移是相分离的,提单的转让或货物的交付并不代表着所有权的转移。那么提单背书转让或交付转让的法律效力是什么呢?1855年英国提单法,突破原来合同相对性原则,为了保护提单合法受让人,规定:Every consignee of goods named in a bill a lading, and every endorsee of a bill of lading to whom the property in the goods therein mentioned shall pass ,upon or by reason of such consignment,(杨良宜在此处加注释写道:“请注意立法是局限在提单的托运/托付或背书必须是为了转让有关的货物给收货人/受让人,否则立法不适用,即提单合约不转让.”因此,立法局限在尽是为了转让有关货物的情形,表示受让人绝大多数只会是买方。如果提单是托运/托付或背书给卖方在卸货港的代理人,以提取货物,内中不涉及买方,这并不适用1855年提单法,故不会转让提单合约,有争议仍只是承运人与发货人之间的合约纠纷。) shall have transferred to and vested in him all tights of suit, and be subject to the same liabilities in respect of such goods as if the contract contained in a bill of lading had been made with him. 1992年英国海上货物运输法代替了1855年提单法,它对运输合约权利转让的问题是这样规定的:Subject to the following provisions of this section, a person who becomes(a)the lawful holder of a bill of lading; shall have transferred to and vested in him all rights of suit under the contract of carriage as if he had been a party to that contract.其对合法受让提单合约权利的人的范围规定的比较宽泛,包括提单持有人,海运单下的收货人,船东交货单的收货人。1916年美国提单法Section31: A person to whom an order bill has been duly negotiated acquires thereby(a)such title to the goods as the person negotiation the bill to him had or had ability to convey to a purchaser in good faith for value, and also such title to the goods as the consignee and consignor had or had power to convey to a purchaser in good faith for value; and (b)the direct obligation of the carrier to hold possession of the goods for him according to the terms of the bill as fully as if the carrier had contracted directly with him.更明确规定了指示提单受让人善意转让提单或提单项下的货物的权利。中国海商法第七十八条规定:承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系,依据提单的规定。归纳起来,提单的合法受让人从出让人处受让了向承运人提货的权利,依据提单(背面承运人最低限度的义务)向承运人主张提单合约项下的权利,善意转让提单或提单项下的货物的权利,凭一整套完整单据,包括提单,当然还包括合法受让的保险单,在承保范围内的风险发生时向保险人索赔的权利。值得注意的是,当提单转让给善意的受让人或收货人时,按照有些国家的提单法或海商法的规定,收货人或提单持有人与承运人之间权利义务关系按提单条款办理,即此时提单就是收货人与承运人之间的运输合同,而对于托运人和承运人来说,提单只是运输合同的证明,比如租船项下的提单。租船合同的内容可能广于提单内容,所以,提单的转让并不必然使运输合同项下的全部权利义务转移至提单受让人,例如航次租船合同中有关于预备航次及装卸期间的规定,这些内容一般不包括在提单中,除非租船合同并入提单。因此,有人主张的提单转让的效力是提单所证明的运输合同的全部内容均移转于受让人的观点是有漏洞的。
是否所有的背书转让或直接交付均产生上述法律效力呢?法律规定的背书转让或直接交付在其立法本意上是包括所有的情况吗?是否在实践中应当存在变通的情况?下面将通过一个案例对以上问题进行分析和判断。
2001年9月20日,中国茶叶股份有限公司作为买方与荷兰C公司签订500公吨可可豆销售合同,付款条件为FOB阿比让,信用证付款。2001年11月19日,中国人民保险公司北京市分公司出具了涉案货物运输保险单,被保险人为中茶公司2001年11月20日,日本株式会社商船三井签发提单,记载:托运人为S公司,收货人凭指示,通知人为中茶公司和浙江兴光可可制品有限公司。2001年12月21日,涉案货物进口报关,经营单位为中茶公司,收货单位为兴光公司,货物用途为加工返销。货物到港后,经商检机构检验证明,集装箱在海运途中遭海水浸泡导致货物损失共计105,835美元。2002年3月8日,中茶公司出具赔款收据以及权益转让书,证明其已经收到涉案货物保险赔款人民币1,157,824.01元,并同意将已经取得的赔款部分保险标的的一切权益转让给保险人。2001年9月28日,中茶公司与兴光公司签订委托加工合同,中茶公司委托兴光公司加工500公吨可可豆,兴光公司负责返还加工成品。涉案提单背面背书人依次为托运人S公司、销售合同卖方C公司、中茶公司和兴光公司,最后由兴光公司持提单向承运人提货。
该案中,中茶公司将提单背书转让给兴光公司的法律后果是什么?是否丧失了提单项下的所有权利,包括向承运人主张索赔的权利?基于案件事实,我们可以看出,中茶公司将提单背书转让给兴光公司是为了方便其据以向承运人提货,以履行双方委托加工合同下的义务。在该来料加工合同中,提单的背书转让应不包括所有权的转移,甚至中茶公司转让提单的本意应只是转移给兴光公司据以提货的权利,而不包括运输合同项下向承运人索赔的权利,也就是说中茶公司的本意是转让提单项下的部分权利,而非全部权利。这是从委托加工合同的性质及双方当事人的真实意图能够推定出来的。那么当事人这种主观意图能否得到法律上的支持呢?法律是否肯认转让提单项下的部分权利呢?法律规定的提单的背书转让是否在本意上包括了这种委托加工合同中通过提单背书转让以方便被委托人完成合同义务而赋予其直接提货的权利的情况呢?从公平、正义的角度出发,我认为法律规定的提单的背书转让本意上原是指买卖提单或提单项下的货物的情况。提单或提单项下的货物的交易双方通过背书方式转让提单,受让提单一方支付价款,作为对价,相应取得运输合同项下的一系列完整权利。这就是国际贸易中广为流行的单证买卖。法律规定提单背书的法律效果是受让人获得运输合同项下的一系列权利,正是为了保护提单交易的受让人,降低交易风险,促进单证买卖的顺利进行。可以说关于提单背书转让法律后果的规定主要是针对买卖单证这种情况的,而不包含委托加工合同中为了便于履行合同义务而转移提货权的情况,因为在这种情况下,背书人和被背书人并无买卖单证的意图。所以,本案中,中茶公司应该并不丧失对承运人要求损害赔偿的权利,自其从保险人处获得保险赔偿后,保险人应当代位取得向承运人追偿的权利。
这种推论是否会影响法律的确定性,从而使国际贸易的当事人处于不稳定的预期中,而对诉讼结果缺乏可预见性呢?我想任何法律总是处于确定性、判决结果一致性和个案公正性的斗争之中,实践总是变幻莫测的,法律不可能穷竭现在和将来可能出现的各种情况,为了追求个案的公正,在具体适用法律时,应当对法律的宗旨、本意进行探索,必要时进行灵活的变通。英美法系的衡平法以及判例制度正是一种很好的例证吧。


参考书目及论文:
1、杨良宜著《提单及其付运单证》 中国政法大学出版社2001年6月第1版
2、李巍著《评释》 法律出版社2002年9月第1版
3、胡正良、曹冲著《对提单的物权凭证功能的再思考》载于《中国海商法年刊》1996
4、李海著《关于提单是物权凭证的反思??兼论提单的法律性质》载于《中国海商法年刊》1996
5、赵德铭著 《提单与货物所有权的转移》载于《厦门大学学报》(哲社版)1997年第2期
6、李学兰著 《对提单权利凭证的若干法律思考》载于《国际商务研究》2003年第3期
7、杨国栋、王天鸿、柴守峰著《关于提单物权凭证作用的思考》载于《政法论丛》2002年第2期
8、吴焕宁主编《海商法学》法律出版社1996年7月第2版


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黑河市人民政府办公室关于印发黑河市城市绿线管理办法黑河市城市绿化管理办法和黑河市古树名木保护管理办法的通知

黑龙江省黑河市人民政府办公室


黑河市人民政府办公室关于印发黑河市城市绿线管理办法黑河市城市绿化管理办法和黑河市古树名木保护管理办法的通知

黑市政办字〔2012〕45号


各县(市、区)人民政府、五大连池管委会,中、省、市直有关单位:
  经2012年5月19日市政府第3次常务会议讨论通过,现将《黑河市城市绿线管理办法》、《黑河市城市绿化管理办法》和《黑河市古树名木保护管理办法》印发给你们,请结合实际抓好工作
  
落实。
  
  
              二〇一二年六月四日



黑河市城市绿线管理办法

  第一条 为加快我市滨水生态园林城市建设进程,改善人居环境,促进城市可持续发展,根据《城市绿化条例》(国务院令第100号)、《城市绿线管理办法》(建设部令〔2002〕112号)和《黑龙江省实施〈城市绿化条例〉办法》(黑龙江省人民政府1997年第26号令),结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称的城市绿线是指城市各类绿地范围的控制线。
  第三条 本办法适用于城市规划区内绿线的界定、保护和管理。
  第四条 城市规划和绿化行政主管部门按照职责分工负责城市绿线的监督和管理工作。
  第五条 城市规划、城市绿化等行政主管部门应密切合作,组织编制城市绿地系统规划。
  第六条 控制性详细规划应根据不同类型用地的界限,规定绿地率控制指标。
  第七条 修建性详细规划应根据控制性详细规划,针对各类建设工程项目明确绿地布局,提出绿化配置的原则或者方案。
  第八条 城市绿线范围内的公园绿地、防护绿地、生产绿地、居住区绿地、单位附属绿地、道路绿地、风景林地等,必须按照《城市用地分类与规划建设用地标准》、《公园设计规范》等标准进行建设。
  第九条 经市政府批准的城市绿线要向社会公布,接受公众监督。任何单位和个人都有保护城市绿地、服从城市绿线管理的义务,并有权对违反城市绿线管理的行为进行制止和举报。
  第十条 城市绿线的审批、调整须按照《城乡规划法》、《城市绿化条例》规定进行。
  第十一条 各类建设工程应与其配套的绿化工程同步设计、同步施工、同步验收。工程建设项目的附属绿化工程设计方案报城市规划行政主管部门和城市绿化行政主管部门审核,符合《城市绿化规划建设指标的规定》标准,方可进行工程项目建设。绿化工程竣工后,经城市绿化行政主管部门验收合格后,整体建设工程方可交付使用。
  第十二条 城市绿线内的用地不得改作他用,不得违反法律法规、强制性标准以及批准的规划进行开发建设。
  有关部门不得违反规定批准在城市绿线范围内进行建设,因建设或其他特殊情况需要临时占用城市绿线内用地的,须依法办理相关审批手续。
  在城市绿线范围内不符合规划要求的建筑物、构筑物及其他设施应限期迁出。
  第十三条 任何单位和个人不得在城市绿地范围内进行拦河截溪、取土采石、堆放垃圾、排放污水,以及其他对生态环境构成破坏的活动。
  第十四条 城市规划行政主管部门和绿化行政主管部门按照职责分工对城市绿线的控制和实施情况进行检查,并向同级政府和上级行政主管部门报告。
  第十五条 城市规划行政主管部门和绿化行政主管部门应定期对本行政区域内城市绿线管理情况进行监督检查,及时纠正违法违规行为。
  第十六条 违反本办法规定擅自改变城市绿线内土地用途、占用或者破坏城市绿地的,由城市规划行政主管部门和绿化行政主管部门按照《城乡规划法》、《城市绿化条例》有关规定进行处罚。
  第十七条 违反本办法规定在城市绿地范围内进行拦河截溪、取土采石、堆放垃圾、排放污水,以及其他对城市生态环境造成破坏活动的,由城市绿化行政主管部门责令改正,并处以1万元以上3万元以下罚款。
  第十八条 违反本办法规定在已划定的城市绿线范围内违反规定审批建设项目的,对有关责任人由有关机关给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  



黑河市城市绿化管理办法

第一章 总 则

  
  第一条 为保护和改善城市生态环境,进一步加强城市绿化的规划、建设、保护和管理,根据《城市绿化条例》(国务院令第100号)、《黑龙江省实施〈城市绿化条例〉办法》(黑龙江省人民政府1997年第26号令)和《城市道路绿化规划与设计规范》(CJJ75—97),结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于黑河市规划区内种植和养护树木花草等城市绿化的规划、建设、保护和管理。
  第三条 各级政府要把城市绿化建设作为城市建设的重要组成部分,纳入国民经济和社会发展计划。
  第四条 城市中的单位和有劳动能力的公民,应按国家有关规定履行全民义务植树或其他绿化义务。
  第五条 城市绿化行政主管部门负责本行政区域内城市绿化工作。
  第六条 由各级政府对在城市绿化工作中成绩显著的单位和个人给予表彰奖励。

  
第二章 规划和建设

 
  第七条 城市规划行政主管部门和绿化行政主管部门共同编制城市绿化规划,并将其纳入城市总体规划。城市绿化规划经批准后,由城市绿化行政主管部门组织实施。
  城市绿地系统规划由各级政府组织城市规划行政主管部门和绿化行政主管部门共同编制,报省政府批准后,由城市绿化行政主管部门组织实施。
  第八条 规划确定的绿化用地不得改作他用。因特殊情况确需改作他用的,须经原审批机关批准,并在其他位置补足绿化用地面积。
  第九条 城市绿化用地按下列标准执行:
  (一)城市新建区绿化用地面积不低于总用地面积的30%;旧城改造区绿化用地面积不低于总用地面积的25%。
  (二)经市政府批准的零星插建项目绿化用地面积不低于拆迁前的绿化用地面积,拆迁前没有绿化用地的零星插建项目,应当根据实际情况进行屋顶绿化。
  (三)道路绿地率应符合下列规定:
  1、园林景观路绿地率不小于40%;
  2、红线宽度大于50米的道路绿地率不小于30%;
  3、红线宽度在40—50米的道路绿地率不小于25%;
  4、红线宽度小于40米的道路绿地率不小于20%。
  (四)生产绿地面积不低于城市建成区总面积的2%。
  第十条 各项新建、改建和扩建工程的绿化工程须纳入基本建设规划,基本建设资金中须含绿化资金。绿化工程设计方案须经城市绿化行政主管部门审查同意,并在期限内完成绿化任务。
  第十一条 城市绿化工程竣工,须经城市绿化行政主管部门验收。各项建设项目的附属绿化工程须在建设项目主体工程竣工后第一个年度的绿化季节内完成。
  第十二条 城市绿化工程的设计与施工,须委托持有相应绿化工程设计资质证书和绿化工程施工资质证书的单位承担。设计和施工要严格执行绿化设计规范和施工规程。建设单位须按照标准的绿化工程设计方案施工,设计方案确需改变时,须经原批准机关审批。
  第十三条 城市公共绿地、居住区绿地、风景林地、干道绿化带及主干道两侧大中型单位绿化工程的设计方案,须经城市绿化行政主管部门审批。
  建设项目的主体工程与配套绿化工程应当同时设计,绿化工程设计方案须经城市绿化行政主管部门审查同意。
  第十四条 单位附属绿地的绿化规划和建设由该单位自行负责,由城市绿化行政主管部门对其监督检查,并给予技术指导。单位附属绿地的绿化规划文件副本须报城市绿化行政主管部门备案。

  
第三章 保护和管理

  
  第十五条 城市绿化管理实行专业管理和群众管理相结合的原则,按下列规定分工负责:
  (一)公共绿地、风景林地,由城市绿化行政主管部门管理;
  (二)街道绿化,由城市绿化行政主管部门与沿街单位和居民共同管理;
  (三)苗圃、草圃、花圃、果园等生产绿地,由经营单位管理;
  (四)单位辖区内的绿化,由该单位管理;
  (五)居住区绿化,由街道办事处管理;
  (六)城市规划区内的铁路两侧、零公里以外公路两侧,以及河渠两岸的绿化和部分郊区林地,分别由各有关部门管理。
  第十六条 城市树木应当与各类工程管线、交通设施保持适当间距。当树木生长影响管线安全或交通设施使用需要修剪时,须经城市绿化行政主管部门批准,由管线或交通设施管理单位在其指导下进行修剪,或者由城市绿化行政主管部门进行修剪。
  修剪费用按各级政府有关规定分担。各级政府没有规定的,可按下列原则分担:先有树木后建管线、设施的,修剪费用由管线、设施管理单位承担;先有管线、设施后植树的,修剪费用由树木所有权人承担;树木和管线、设施分不清先后的,双方平均分担。
  第十七条 任何单位和个人不得擅自占用城市绿化用地。因建设或其他特殊需要临时占用城市绿化用地的,须经城市绿化行政主管部门同意,按照有关规定办理临时用地手续,占用单位或个人绿化用地的,应按有关规定向绿地管理单位或个人缴纳占用绿地费和绿地挖掘赔偿费。
  第十八条 严禁下列破坏绿地,损坏花草树木行为:
  (一)践踏草坪,损坏设施;
  (二)晾晒物品,放牧牲畜;
  (三)取土采石,倾倒垃圾;
  (四)剥皮、挖根;
  (五)就树搭棚,架设电线;
  (六)攀登树木、掐花、摘果、折树枝;
  (七)在树木上刻字、钉钉、拴系牲畜、拉绳晒物;
  (八)距树木1米以内堆放物料,2米以内挖沙取土、挖窖;
  (九)其他有损园林绿地、有害树木花草生长的行为。
  第十九条 城市范围内各类建设项目,应采取措施保护建设用地上的原有树木。砍伐、移植和非正常修剪城市树木须经城市绿化行政主管部门批准,并按规定向树木所有权人交纳补偿费用。每砍伐1株树木必须补栽2株以上胸径不小于5厘米的树木。

  
第四章 罚 则

  
  第二十条 违反本办法第十七条规定,擅自占用城市绿化用地的,由城市绿化行政主管部门或其授权单位责令限期返还绿化用地,恢复原状,并按下列规定予以罚款:
  (一)用于经营活动的,处以500—1000元罚款;
  (二)用于经营活动、有违法所得的,处以30000—50000元罚款;
  (三)用于经营活动、没有违法所得的,处以5000—20000元罚款。
  前款违法行为造成损失的,应负赔偿责任。
  第二十一条 违反本办法第十三条规定,绿化工程设计方案未经批准或未按照批准设计方案施工的,由城市绿化行政主管部门或其授权单位责令停止施工,限期改正,或采取其他补救措施。
  第二十二条 违反本办法第十八条第(一)至第(九)项规定的,由城市绿化行政主管部门或其授权单位责令停止侵害,恢复原状,对情节严重的直接责任人可处以500元以下罚款;造成损失的,由直接责任人负责赔偿。
  第二十三条 违反本办法第十九条,未经批准擅自砍伐、修剪城市树木或违反第十八条第(四)项规定的,由城市绿化行政主管部门或其授权单位责令停止侵害、赔偿损失,并处以500—1000元罚款。
  第二十四条 城市绿化行政主管部门和绿化管理单位的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管机关给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十五条 当事人对按本办法给予的行政处罚决定不服的,可在接到处罚通知书之日起15日内,向当地政府申请行政复议或向法院申请行政诉讼。逾期不申请行政复议和诉讼,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请法院强制执行。
  第二十六条 罚款使用财政统一制发票据并一律上缴地方财政,专项用于城市绿化事业发展。
  
  
  

黑河市古树名木保护管理办法

第一章 总 则

  
  第一条 为加强古树名木保护,合理利用古树名木资源,促进生态文明建设,根据《城市古树名木保护管理办法》(建城〔2000〕192号)和《黑龙江省实施〈城市绿化条例〉办法》(黑龙江省人民政府1997年第26号令),结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于城市规划区内古树名木的保护管理。
  第三条 本办法所指古树是指树龄在一百年以上的树木;名木是指珍贵、稀有的树木和具有重要历史价值、科研价值和纪念意义及重要科研价值的树木。古树名木分为一级和二级。凡树龄在300年以上,或特别珍贵稀有,具有重要历史价值、科研价值和纪念意义的古树名木,为一级古树名木;其余为二级古树名木。
  第四条 一级古树名木由省政府确认,报国务院建设行政主管部门备案;二级古树名木由市政府确认,报省建设行政主管部门备案。
  第五条 古树名木实行属地保护管理。保护古树名木坚持以政府保护为主,专业保护与公众保护相结合的原则。
  第六条 各级政府应加强对古树名木保护的宣传教育,增强公众保护意识,鼓励和促进古树名木保护的科学研究,提高古树名木保护水平,鼓励单位和个人资助古树名木保护管理工作。

  
第二章 保护和管理

  
  第七条 古树名木保护管理工作实行专业养护部门保护管理和单位、个人保护管理相结合的原则。
  生长在城市园林绿化专业养护管理部门管理的绿地、公园等的古树名木,由城市园林绿化专业养护管理部门保护管理。
  生长在铁路、公路、河道用地范围内的古树名木,分别由铁路、公路、河道管理部门保护管理。
  生长在风景名胜区内的古树名木,由风景名胜区管理部门保护管理。
  散生在各单位管界内及个人庭院中的古树名木,由所在地单位和个人保护管理。
  变更古树名木养护单位或个人,应到城市绿化行政主管部门办理养护责任转移手续。
  第八条 古树名木养护费用由责任单位或责任人负担;责任单位或责任人负担抢救、复壮费用确有困难的,由城市绿化行政主管部门给予适当补贴。各级政府每年应从城市维护管理经费、城市园林绿化专项资金中划出一定比例资金用于城市古树名木的保护管理。
  第九条 古树名木的养护责任单位或责任人,应按照城市绿化行政主管部门规定的养护管理措施实施保护管理。
  第十条 古树名木受害或长势衰弱,养护单位和个人应及时报告城市绿化行政主管部门,由城市绿化行政主管部门组织治理复壮。
  第十一条 对已死亡的古树名木,须经城市绿化行政主管部门确认,查明原因,明确责任并予以注销登记后,方可进行处理。处理结果应及时上报省建设行政部门。
  第十二条 城市绿化行政主管部门应对古树名木统一登记、建立档案、树立标志,制定保护措施和养护复壮措施,并报省城市建设行政主管部门备案。
  严禁损伤、砍伐和迁移古树名木。因特殊原因迁移古树名木的,须经城市绿化行政主管部门审查同意,并按有关规定报同级或者上级政府批准。
  第十三条 城市绿化行政主管部门应加强对古树名木保护的监督管理和技术指导,每年至少组织1次工作检查。
  第十四条 集体和个人所有的古树名木,未经城市绿化行政主管部门审核并报当地政府批准的,不得买卖、转让。
  第十五条 任何单位和个人不得以任何理由、任何方式砍伐和擅自移植古树名木。
  因特殊需要,确需移植二级古树名木的,须经城市绿化行政主管部门和建设行政主管部门审查同意,并报省建设行政主管部门批准;移植一级古树名木的,须经省建设行政主管部门审核,并报省政府批准。移植所需费用,由移植单位承担。
  第十六条 禁止下列损害古树名木的行为:
  (一)在树上刻划、张贴或悬挂物品;
  (二)在施工等作业时借树木作为支撑物或固定物;
  (三)攀树、折枝、挖根、摘采果实种子或剥损树枝、树干、树皮;
  (四)距树冠垂直投影5米范围内堆放物料、挖坑取土、兴建临时设施建筑、倾倒有害污水、污物垃圾,动用明火或排放烟气;
  (五)擅自移植、砍伐、转让买卖。
  第十七条 新建、改建、扩建的建设工程影响古树名木生长的,建设单位须提出避让和保护措施。城市规划行政部门在办理有关手续时,须征得城市绿化行政主管部门同意,并报当地政府批准。

  
第三章 罚 则

  
  第十八条 对违反本办法第十四条、第十五条、第十六条规定的,由城市绿化行政主管部门按照《城市绿化条例》第二十七条规定,视情节妥善处理。
  第十九条 违反本办法第十二条规定砍伐、擅自迁移古树名木或因养护不善致使古树名木受到损伤或死亡的,由城市绿化行政主管部门责令停止侵害,并处以500—1000元罚款。
  第二十条 破坏古树名木及其标志与保护设施、违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关予以处罚,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

管理学视野中的《劳动合同法》应对

广东环球经纬律师事务所合伙人、金牙大状广州律师网(www.jylawyer.com )
首席律师 王思鲁

【金玉良言】 《劳动合同法》对现行《劳动法》以及诸多地方劳动立法的很多方面作了重大调整。劳动立法上的这些重大变化,贯穿于劳动合同的订立、履行、变更、解除以及终止。这些变化将对企业人力资源管理的各个方面甚至企业的经营管理带来巨大影响。《劳动合同法》在2008年1月1日正式实施,面对劳动立法如此巨大的变化,企业人力资源管理活动应如何适应劳动关系法律的新调整,已成为企业人力资源管理人员一个迫在眉睫而又无法规避的现实问题。
  【金玉良言】 在企业管理中,管理就是数字管理。数字管理的核心是如何用最小成本实现利益的最大增值。法律是为企业管理服务的一招棋。既然如此,法律在帮助企业管理解决问题的时候也需要坚持用最小成本实现利益最大增值这一原则。度身定做的具有可操作性的法律风险防范机制可以肩负为企业管理保驾护航的历史使命,真正做到为成功者锦上添花、给失落者雪中送炭、让创业者防患未然。
  【金玉良言】 企业要创造品牌,取得发展,不得不充分考虑《劳动合同法》。当然,企业是以低成本,高利润,持续增长为核心而运作。法律围绕这一中心而动。不理不睬,可能会夭折;高度紧张,照本宣科,可能不合事宜。现实中的“活”的应用应考虑与时俱进;轻重缓急,主次分明,在“合法”、“安全”中寻找平衡点,这些才是“精髓”。但是,不无遗憾,这些“精髓”无法形成文字,“跃然纸上”。它是随需而变的一种东西。

2007年6月29日,在经过一番激烈争论之后,《中华人民共和国劳动合同法》终于在“千呼万唤”中正式颁布。由于舆论的引导,《劳动合同法》得到的更多是鲜花与掌声,但是,日前轰动一时的“华为事件”确似乎为这部仍未生效的法律提前鸣起了“丧钟”。《劳动合同法》的出台是否意味着“劳动者春天”的到来?《劳动合同法》生效在即,华为不得不以十亿巨资“赎回”原本属于他的用人自主权。华为如此大规模的策略性裁员,已经预示着《劳动合同法》的生效将会形成用人单位、劳动者以及国家三输的局面。
流水不腐,户枢不蠹,将员工与企业终身捆绑,不仅将使企业失去生命力,而且,容易使员工心生怠惰,继而影响效率;由于僵化的用人机制,演变成为“安置中心”的企业,其应对市场风险的能力自然低下。若企业无法“置之死地而后生”,那么,唇亡齿寒,大批员工将容身之处。而大批员工下岗,又将进一步加重政府的负担,危害社会的稳定。
华东政法大学董保华教授在接受《南方周末》记者采访的时候曾经说过:“固化企业用人机制,是这部法律(指《劳动合同法》)将带来的最大灾难,结果是损伤企业,损伤经济,影响就业。劳动者与企业之间的平衡点,我认为应该是低标准,广覆盖,严执法。”
确实如此,一方面,“高标准”的《劳动合同法》将使用人机制僵化;另一方面,“低覆盖”的《劳动合同法》则在将高管这类强势的员工以及白领、科技人员等较高层次的员工作为保护对象的同时,忽略了最需要就业岗位的没有就业以及半就业的社会闲置人员。如此一部《劳动合同法》非但没有为劳动者“雪中送炭”,反而使企业“雪上加霜”。在这种情况下,“严执法”无异于“天方夜谭”,这样一部《劳动合同法》想要得到企业的遵守,只能是一种“奢望”。
除特殊情况,企业不得约定违约金;企业不得要求员工提供担保;员工提前30天通知,便可随时走人。由此看来,《劳动合同法》背后蕴涵着这么一种假定:企业都是黑心的,而劳动者都是善良的。以如此手段来“保护”劳动者,存在着极大的道德风险,这无异于让守法的企业吃尽苦头,让背信弃义之徒“逍遥法外”!
我们的政府口口声声要保护劳动者的合法权益,但是,我们的政府可曾想过,国家财政收入近些年来超常增长,已经出现了“税收挤压工资”的情况。近年来,政府税收每年都以20%以上的速度在增长,远远超出了平均10%的GDP增速,更超出了人们的收入水平。不可思议的是,从1990年到2005年,劳动者报酬占GDP的比例却下降了12%。同时,个人所得税却有65%来自工薪所得,工薪收入阶层竟然成了绝对的纳税主体。为了平息民怨,同时又保证自身的财政收入,我们的政府竟然借助《劳动合同法》,将原本属于自己的责任“推卸”给企业。
尽管《劳动合同法》是一部“恶法”,但是其毕竟是以国家公权力强制推行的一部法律。我们在呼吁对其进行彻底修订的同时,我们仍需针对现行的《劳动合同法》作出一系列的应对。
《劳动合同法》对现行《劳动法》以及诸多地方劳动立法的很多方面作了重大调整。劳动立法上的这些重大变化,贯穿于劳动合同的订立、履行、变更、解除以及终止。这些变化将对企业人力资源管理的各个方面甚至企业的经营管理带来巨大影响。《劳动合同法》在2008年1月1日正式实施,面对劳动立法如此巨大的变化,企业人力资源管理活动应如何适应劳动关系法律的新调整,已成为企业人力资源管理人员一个迫在眉睫而又无法规避的现实问题。
  新法出台后,如何顺应劳动关系立法变化的趋势?如何对企业人力资源制度进行修订和完善?面临变革性的挑战和考验,传统的人力资源管理已是稍显“过时”,对此,我们将从管理学的角度出发,细数劳动合同订立、履行、续订、解除和终止过程企业可能遇到的法律风险,同时,解读《劳动合同法》关于服务期、竞业限制以及劳务派遣、非全日制用工的规定,从六个方面就如何调整、完善企业人力资源制度,给出自己的一些建议,以便让企业在防范用工法律风险的同时,又能即时调整人力资源策略,从而企业发展与《劳动合同法》接轨。
  此一专题演讲对于在座各位有如下三点意义:
  1、了解企业人力资源管理中可能会遇到的风险以及难题;
  2、理解《劳动合同法》对企业人力资源管理的带来的影响;
  3、如何破除旧观念,建立新思维,掌握有效控制企业法律风险的积极应对措施。
  现在,我们们正式进入今天的主题。
  一、如何跨越劳动合同订立过程中的“雷区”
  【真实再现】
  2005年7月18日,一度备受社会各界关注的“北大博士”诈骗案有了终审结果:郑州市中级人民法院驳回了一审被告人刘志刚的上诉,维持一审法院的判决。   
  2004年11月14日,在全国第六届高级人才洽谈会上,只具有高中文化程度的刘志刚,向郑州航空工业管理学院(以下简称郑州航院)的招聘人员谎称自己是北京大学在读博士生,将于2005年7月毕业,并提交了其编造的工作经验、科研项目、发表论文、英语水平等个人简历。该学院信以为真,即与刘志刚商谈招聘事宜。为能让刘志刚毕业后到学院工作,郑州航院决定让其毕业前即可上班。
  2004年12月份,刘志刚到郑州航院上班,学院按博士生待遇支付给刘志刚4万元安家费,三个月工资6000元,并分配120平方米住房一套。刘志刚上班后,多次以自己是北大博士为由,要求提高待遇,不断和学院提出需要配置电脑、打印机和科研启动资金等要求。郑州航院经向北京大学查询,发现刘志刚并未在北京大学攻读博士。
  2005年2月2日,被告人刘志刚再次向该学院要求上述待遇时,被该学院保卫处抓获并移送公安机关。公安机关追回40630元及分配给刘志刚的住房一套,已发还被骗单位。
  郑州市二七区法院一审认定刘志刚构成诈骗罪,且诈骗数额巨大,判处其有期徒刑三年零六个月,并处罚金4000元;责令退赔被害单位郑州航空工业管理学院经济损失5370元。
  一审宣判后,刘志刚不服判决,向郑州市中级人民法院提出上诉。郑州市中级人民法院经过二审,作出裁定,驳回了一审被告人刘志刚的上诉,维持一审法院的判决。(参见“虚报文凭构成诈骗罪 ‘北大博士’刘志刚终审诉”http://news.tom.com/1002/200507192315617.html)
  这是一起因员工谎报学历,虚构工作经历,诈骗用人单位的真实案例。虽然最终用人单位追回了经济损失,诈骗者也得到了应有的惩罚,但是,用人单位为此付出的订立劳动合同的成本却“沉没”了。那么,为了不至于在劳动合同订立过程中,因“一叶障目”而身陷法律风险的“激流”当中,企业应当注意哪些问题?
  (一)第一次亲密接触——招聘过程中的法律风险及其防范
   1、用人不疑、疑人不用——入职审查时用人单位可了解员工的哪些信息
  《劳动合同法》第8条规定:“……用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应该如实说明。”
  由该条可见,用人单位在招聘过程中享有一定的知情权,但该知情权并非全然不受限制,该知情权仅限于了解劳动者与缔结劳动合同直接相关的基本情况。对于与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应该如实回答,言外之意,对于与劳动合同没有直接联系的信息,劳动者有权保持沉默。与劳动合同直接相关的基本情况一般包括年龄、学历、工作经验、身体状况等情况,而至于婚姻状况、有无异性朋友、女性是否怀孕等涉及个人隐私的问题,用人单位一般无权过问,用人单位若“咄咄逼人”,劳动者不但有权拒绝回答,而且,一旦诉诸法院,用人单位更是得不偿失。
  但既然法律规定用人单位享有知情权,那么,用人单位就应该好好利用该知情权,对员工进行入职审查,降低人力资源管理成本同时减少各种可能的法律风险,而对于以下信息,是属于用人单位必须了解核实的员工的基本信息,用人单位应当在避免触犯法律的前提下,对员工进行入职审查:
①身份、学历、资格、工作经历等信息。这些信息直接决定劳动者的工作能力,若对此审查不严,一旦存在劳动者虚构的情况,则会直接增加企业的招聘成本,甚至导致招聘失败。
  ②是否有潜在疾病、残疾等。若用人单位使用身体健康存在隐患的员工,将会有很大风险,最好是能在员工入职之前进行体检。
  ③是否达到16周岁。未满16周岁的劳动者即童工,用人单位若使用童工,须承担相应的法律责任。
  ④是否与其他用人单位仍有未到期的劳动合同。用人单位若招用与其他用人单位尚未解除劳动合同的劳动者,如果对其他用人单位造成损失,该用人单位须承担连带责任。
  ⑤是否与其他用人单位签订有未到期的竞业限制协议。用人单位在招聘高级管理人员、高级技术人员等有可能掌握商业秘密的员工时,应对其是否有竞业限制协议在身进行严格审查,最好让该类员工在入职前以书面形式作出未与其他用人单位签订竞业限制协议的承诺,避免用人单位承担不必要的风险与责任。
  2、劳动者也有知情权,用人单位对那些问题有告知义务
《劳动合同法》第8条规定:“用人单位与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同,应如实告知劳动者工作内容。工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况……”
  对于工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬这些信息,用人单位在订立劳动合同时最好就告知员工,并将其写入劳动合同,避免约定不明发生不必要的纠纷,而至于“其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况”,由于法律规定,只有当劳动者希望了解时,用人单位才有告知义务,若劳动者没有主动提出,用人单位可不必向其作出说明。
  3、如何设计招聘录用条件
  关于避免招聘录用条件规定不明带来的法律风险,这可能是用人单位在招聘时最容易忽略的问题。许多用人单位往往将招聘广告作为一种宣传手段,殊不知当中蕴含不少法律风险,一不小心,即会“触礁”。
  《劳动合同法》第21条规定:“在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。”
  用人单位若想在试用期解除劳动合同,须有《劳动合同发》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,当中最常见的理由便是“不符合录用条件”,因此,在招聘过程设计录用条件,并非只是“摆设”,而录用条件若规定得不够明确、详细,当你想在试用期辞退员工时,极有可能因为上述原因而导致失败并承担相应的责任。所以,在招聘时,务必明确自己的招聘条件,最好能将此存档,以备不时之需。
  (二)切忌自作聪明——劳动合同订立过程中企业存在的误区及其法律风险