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政协委员如何为法治效力

申学友


　　党的十一届三中全会以来，我国社会主义法制建设取得了重大进展，在党的十五大明确提出实施依法治国的基本方略以后，法制建设工作已进入新的历史时期，法治观念逐渐深入人心。法治是一个非常大的问题，实现法治的过程是一个长期的系统工程，无论是执政党、执政机关以及普通民众，都是这一系统工程中的重要因素。作为人民政协组织及政协委员，在这一系统工程中有自己的角色和定位,作为政协委员怎样在中国共产党领导的多党合作的平台上为新时期的法治工作效力？应该去认真思考这一历史性的课题。
　　根据人民政协的性质和职能，结合政协委员的职能职责，政协委员如何为法治效力，可以从以下方面加以重视。

一、明确职责找准定位

　　如何结合人民政协的职能去理解人民政协委员对法治工作的作为？《章程》第二条规定，“中国人民政治协商会议全国委员会和地方委员会的主要职能是政治协商、民主监督、参政议政。”政治协商是对国家和地方的大政方针以及政治、经济、文化和社会生活中的重要问题在决策之前进行协商和就决策执行过程中的重要问题进行协商。对法治工作政治协商的主要内容有政府法制工作、人民法院和人民检察院工作报告、重要地方性法规、条例、单行条例的制定和修改等等。党委、政府向政协提出的协商计划和议题中应有关于法治工作足够的内容。对法治民主监督是指对国家宪法、法律和法规的实施，重大方针政策的贯彻执行，国家机关及其工作人员的执法工作，通过建议和批评进行监督。对法治参政议政是人民政协履行职能的重要形式，人民政协对国家政治、经济、文化和社会生活中的重要法治问题以及人民群众普遍关注的现实问题，开展调查研究，组织专题研讨，反映社情民意，进行协商讨论，通过调研报告、提案、建议案或其他形式，向党政机关及其有关部门对有关法治问题提出意见和建议。总的说来，履行三大职能是政协法治作为的有效形式。

二、积极建言献策，做立法的好参谋

　　依法治国，立法先行。有法可依是法治的前提，实施依法治国的基础条件就是要具备一个由各部良法支撑的科学的法律体系。国家要制定符合实际的、科学可行的法律来调整各种社会关系，建立和谐美好的社会秩序。良法的制定来自于基层，来自于社会各界，来自于人民群众。而政协委员正好是其中的精英，可以把各界之意见全面准确地带到国家立法机关，供立法者决策参考。科学立法、民主立法是制定良好法律的根本途径，充分发挥人民政协百花争鸣、广开言路这块阵地，众贤共议，集思广益，政协委员为国家立法当好参谋大有可为。

三、争当守法楷模，做普法宣传的主力军

　　法治社会的建立和维持严重依赖于人们对法律的态度。无论政府官员，还是普通百姓都必须遵守法律。清华大学吴玉章教授说：“普通群众的守法不仅是以身作责教育的结果，而且是长期文化传统熏陶的结果，这种熏陶可以使人们鄙视那种通过违反法律而获利的勾当，还可以使人们不因为少数人的违法行为而失去对法律的信任和忠诚。”政协委员由中国共产党、各民主党派、无党派人士、人民团体、各少数民族和各界代表以及港澳台和侨胞代表及特邀人士组成，具有广泛的代表性。政协委员是社会各界中的名流，多数德高望重，在各方面都有较大影响。在政治上是中国共产党的忠实朋友，拥护宪法，维护法律的权威，坚守先进的社会主义法治理念，有不少兼职委员身处各国家机关以及各行政执法部门，司法机关、律师队伍、法学专家中也有不少政协委员，他们履行双重职责，执法为民，维护社会的公平和正义。可利用政协平台，对影响民权民生的法律问题，进行视察或专门调查研究，在调查研究中通过与广大人民群众交心谈心，倾听他们对依法治国的建议和意见，帮助群众树立法治意识，让他们能够知道及时有效地拿起法律的武器维护自己的合法权益。广大政协委员身体力行，在社会各界做守法的楷模，用言行举止感化人，以实际行动宣传普及法律，可以不折不扣地成为普法的主力军。

四、发挥民主监督优势，做执法的助推手

　　韩非子曰“奉法者强则国强，奉法者弱则国弱”意思说法律的执行彻底有力，法治条件下的国家会变得强盛，反之国家的强盛则无从谈起，在法治的过程中，政协委员可利用民主监督职能优势，对重点执法部门和重点执法环节加强民主监督。依法治国的核心是依法治权，对公共权力的有效制约，是预防腐败和权力滥用的关键所在。要加强对政府依法行政的监督，要制订好视察规划，对行政执法情况定期进行视察。政协委员可以明察暗访，真实了解行政机关和司法机关是否正确行使行政执法权和司法权，是否依法行政和公正司法，并及时反馈信息，积极有效地促使被监督单位提高执法能力和水平。民主监督可多渠道、多方式，对重大法治问题可通过政协全体会议、常委会议、主席会议向党委和政府提出建议案，也可由各专门委员会提出建议或有关报告，也可以通过委员提案、委员举报、大会发言、反映法治社情民意或以其他形式提出批评和建议，组织政协委员主动参加党委政府有关部门组织的调查和检查活动，政协委员应邀担任司法机关和政府部门特约监督人员等。要健全人民政协参政议政的合理有效工作机制。党委、政府要根据年度工作要点，就有关法治专题委托政协举办或与政协联合举办议政会、研讨会、座谈会等，广泛听取意见和建议。人民政协要发挥联系广泛、智力密集的优势，选择法治工作中具有综合性、全局性、前瞻性的课题，深入调查研究，开展咨询论证，提出意见和建议。民主监督是我国监督体系中的重要力量，要注意政协的民主监督与国家权力监督、纪检监察监督、行政监督、司法监督、舆论监督等监督形式的配合与协调，提高监督的有效性。政协委员做好执法的助推手，这样既扩大了政协在法治工作中的影响力又有利于创造良好的法治环境。

五、强素质，锻造为法治效力真本领

　　人民政协委员要有可靠的政治素质。“热爱中华人民共和国、拥护中国共产党的领导、拥护社会主义事业、共同致力于中华民族伟大复兴”这是政协章程规定的人民政协的政治基础，政协委员要以高度的政治责任感、强烈的历史使命感和认真负责的态度，认真履行委员之责。敢讲真话、报实情，“知无不言、言无不尽”，积极为新时期法治工作建言献策。政协委员首先要牢记《政协章程》，掌握人民政协的职能和性质，牢记自己的权利和义务，创新工作方法。同时，政协委员要率先学法，做法律工作的内行，要树立先进的法制理念，掌握社会主义法治的正确方向，做社会主义法治的先行者，做好社会主义法治的参谋，塑造人民政协新形象！

六、积极履行职能　推进人民政协民主监督法制化

　　要使政协委员为社会主义法治更好地效力，人民政协民主监督法制化势在必行。近几年来，各级政协组织在党委政府的重视支持下，在依法治国进程中，人民政协有所作为。但从整体来看，还有很多薄弱环节。这里既有民主政治氛围问题，也有政协组织自身努力的问题，但最根本的原因则在于政协的民主监督目前还没提到实质上的法制化轨道，没有法律强制力，使得对民主监督存有不在乎、无所谓的态度，主要表现在：
　　一是漠视、敷衍民主监督。有的同志不知民主监督为何物，对民主党派和非党群众的批评意见不尊重、对政协的意见建议不采纳，有的同志甚至公开说政协的意见可听可不听。有的对民主监督采取应付态度，对政协提出的批评意见，嘴里讲接受政协监督，表示坚决整改，而在实际上搞文字游戏，敷衍了事。人大的法律监督与政协的民主监督，都是宪法和法律确定的，都是建设社会主义民主的客观要求，都是推进国家政治生活民主化必不可少的，两种监督应该是相辅相成的。二是规避民主监督。有的地方，一些政协章程和中央文件规定的应进行政协协商的重要决策，重要的公共事项，却不让政协知情，不与政协通气，甚至心存戒备。三是抵触民主监督。有的领导干部对政协组织、政协委员的善意批评心生反感，或在会上不等人把话说完就当场反驳，或长期保持成见，一直耿耿于怀。这样做，不仅大大挫伤了政协委员参政议政的热情，也影响了领导同志自身的威信和形象。
　　上述情况说明，缺乏专门法律保障的民主监督是软弱无力的。一是随意性大，约束力差，难以操作。虽然中共中央的《意见》和政协的《章程》对政协工作进行了规范，但这些文件都不具有国家意志和法律的普遍性和强制性，因而执行难度。有了专门的法律，政协才能依法实施民主监督，党政部门也才有可能依法自觉接受民主监督。二是不能有效保护委员履职的合法权利。章程规定，人民政协“依法维护其参加单位和个人按照本章程履行职责的权利。”中共中央也强调：要依法保护委员的监督权利。依法，依什么法？但目前并没有一个权威的法律条文可依。现在有的地方有些委员在实施民主监督中受到阻扰、非难，甚至被人呵斥驱逐，事后受到打击报复。委员履行职务的合法权利受到侵害，如果提起诉讼，法院没有相应法律适用，政协委员的特殊权利没有专门法律来保护。三是对于不执行或执行不力《政协章程》和中央《意见》的情形缺乏有效制约。致使不少地方的政协的同志常常自我解嘲，往往出现协商发言自娱自乐，据说有的省份出现提案办理自写自答，调研成果自我欣赏的尴尬境地。这种状况与党中央对新时期、新阶段人民政协工作的要求和政治文明的需要相距太远。解决这方面的问题，除了思想认识、工作水平优待进一步提高外，最重要的是从法制上规范，从根本上加以解决。　
政协委员：申学友



此案应该构成转化型抢劫罪
　　　　　　　　　　　　——与佛山南海的李检商榷

作者：宋飞


　　去年8—10月份，因为备战广东省佛山市南海区检察院面向全国的公开选调考试，开始关注该院的门户网站。在“案例分析”栏目，读到了该院李俊峰检察官（以下简称“李检”）写的一篇论文《从一个案例浅析转化型抢劫罪之构成要件》。当时就感觉该文存在一些值得商榷的地方，可一直没静下心来写点东西回应一下。两次公选面试落榜后，我再次关注此篇文章，来和大家一起探讨一下李检谈到的这个案子！
基本案情是这样的：谢某在陶某鸡棚内盗走一包鸡饲料（价值人民币80元），准备趁着夜色逃离现场，不想被发现。陶某于是大声呼救并追赶谢某。谢某便将鸡饲料丢弃，跑到自己停在路边的摩托车处，将车启动准备逃跑时，被从后追上来的陶某拔去车钥匙，但车仍未熄火，谢某将车入档想加大油门逃跑，又被陶某用力拉着车后架不放，陶某被车向前拉了约有2米远。双方又僵持了一会儿，陶某由于体力不支，遂放开手向前仆倒在地上，致使手脚擦伤、牙齿撞断了一颗（经法医鉴定属轻微伤），谢某则连人带车摔倒在地上，被闻讯赶来的群众抓获。
　　李检经过反复论证，得出的结论是：谢某的行为不构成抢劫罪。因为谢某只是利用摩托车逃跑，是“逃避抓捕”而不是“抗拒抓捕”，在逃跑过程中并未对陶某的人身实施暴力行为，不适用刑法第二百六十九条的规定。
　　对于李检的这篇文章，我反反复复看了好几遍。我觉得他的这篇文章似乎是在《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年11月28日起施行）出台之后，《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（2005年6月8日发布）出台之前写成的。因为如果按照《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》这个新的司法解释，谢某的行为应该构成转化型抢劫。
　　根据《刑法》第二百六十九条：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条（即抢劫罪）的规定定罪处罚。”正如李检所言，该条是关于犯盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为转化为抢劫罪的规定，刑法学界上称之为“转化型抢劫罪”、“事后抢劫”或“准抢劫罪”。
　　李检认为，在适用这一条款时必须同时具备三个转化要件，也可以说是转化型抢劫罪的构成要件：前提要件、主观要件、客观要件。　前提要件是指行为人先实施了盗窃、诈骗、抢夺行为，主观要件是指“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”，客观要件就是“当场使用暴力或者以暴力相威胁”。他正是以此三要件来展开此案不构成转化型抢劫罪的论述的。
　　笔者仔细翻看了相关资料，发现我国刑法学者张明楷、陈明华、韩玉胜等人持的就是这种转化型抢劫罪的三要件说。但是无论是张明楷，还是陈明华，他们对三要件说的描述与李检的论述都有所出入。下面我就结合两种学说对李检的论述部分进行质疑：
　　第一，转化型抢劫罪的前提要件是指行为人先实施了盗窃、诈骗、抢夺行为。结合本案，李检认为刑法条文的规定是须构成“罪”，但《最高人民法院、最高人民检察院关于如何适用刑法（指旧刑法，李检注）第一百五十三条的批复》（笔者仔细查找了这个批复的发布时间，竟然是1988年3月16日）对此作了扩大性解释：上述行为虽未达到“数额较大”的标准，但为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可按抢劫罪论处。结合广东省实际情况，广东省高级法院、广东省检察院、广东省公安厅联合下发的《关于办理抢劫、抢夺案件适用法律问题的意见》（粤高发[2001]30号）中进一步提出适用意见：犯罪嫌疑人在实施盗窃、诈骗、抢夺行为过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭证据而当场使用暴力或者以暴力相威胁，不论其行为既遂未遂、所得财物数额大小，均应依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪论处。试想一下，广东省高级法院、广东省检察院、广东省公安厅怎么能代替最高人民法院和最高人民检察院作出司法解释呢？这种《适用意见》，顶多只能算是个规范性文件，笔者认为它应该是不具有法律效力的。结合中国法学会副会长王利明关于法律解释学的观点，笔者认为我国刑法三大基本原则中的罪刑法定中的“法”，应该作限定解释，仅仅包括法律、法规、规章、司法解释，不包括其他的规范性文件。对司法解释和《适用意见》的效力挑剔一番之后，笔者认为李检这一段论述的主旨倒并没有错！
　　第二，转化型抢劫罪的主观要件是指“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”。 关于窝藏赃物，李检认为是指防止已到手的赃物被追回，可张明楷的表述则是指保护已经取得的财物不被恢复应有状态；关于毁灭罪证，李检认为是指摧毁、消除作案现场上和与犯罪有关的痕迹、物品，可张明楷的表述则是指毁灭、消灭本人犯盗窃、诈骗、抢夺罪的证据；关于抗拒抓捕，李检认为是指抗拒司法机关和任何公民的抓捕、扭送，可张明楷的表述则是拒绝、反抗司法机关和任何公民的抓捕、扭送。对于“抗拒”如何理解，李检认为刑法及立法、司法解释均没有对该用语作出特别的解释，那对该词就是一般的理解。《现代汉语词典（修订本）》（商务印书馆2001年出版）对“抗拒”一词的诠释是“抵抗和拒绝”。可是我们看张明楷使用的诠释词语则是“拒绝、反抗”。 笔者查《现代汉语词典》发现“反抗”的含义是“用行动反对”，而“抵抗”的含义，李检理解为“用力量制止对方的进攻”。“反抗”和“抵抗”两个词语是否存在区别？笔者翻看了《现代汉语同义词辨析》（游智仁、陈俊谋、左连生、唐秀丽编著，宁夏人民出版社1986年7月版），该工具书对“反抗”和“抵抗”两个词语是这样辨析的：抵抗和反抗都是动词，都含有“抗拒，不向对方屈服”的意思，它们的主要区别是：“抵抗”指的是在对方向自己进攻时，自己起来用武力进行自卫性的斗争，“反抗”则指向敌对方面的压迫进行反抗和斗争。笔者还查阅了百度百科，发现“反抗”是主动的，而“抵抗”是被动的；“反抗”一般针对压迫，而“抵抗”一般针对侵略。结合本案来看，陶某显然无法侵略正在车上的谢某，说压迫使其不能逃脱到还行。谢某启动摩托车挣脱陶某显然也不是为了自卫。所以，李检将 “抗拒抓捕”理解为“行为人拒绝抓捕，为了不被抓捕，用力量抵抗、制止抓捕人的抓捕行为”，笔者认为是不妥当的！但大体上来说，笔者认为李检这一段论述的主旨倒是与张明楷、陈明华的基本一致！
　　第三，转化型抢劫罪的客观要件是“当场使用暴力或者以暴力相威胁”。对于什么是 “当场使用暴力或者以暴力相威胁”？李检认为它是指行为人对抓捕人实施足以危及身体健康或生命安全的行为，或以立即实施这种行为相威胁。而学者陈明华则认为，它必须是在实施犯罪的现场或者刚一离开现场就被发觉随即追捕的过程中，对抓捕者实施足以危及身体健康或生命安全的行为，或者以将要实施这种行为相威胁。这两种说法，一比较就能发现陈明华更强调现场性！李检还认为这里的“暴力”是行为人针对抓捕人实施的，并且希望、追求暴力的实现以达到“抗拒抓捕”的目的；若将刑法中的“故意”移植过来使用，那么这种“暴力”只能是一种“直接故意暴力”，由行为人直接指向抓捕人，具有“单向性”。对此，张明楷是这样理解的，使用暴力或者以暴力相威胁，是指对抓捕人或者阻止其窝藏赃物、毁灭罪证的人使用暴力或者以暴力相威胁，应达成足以抑制他人反抗的程度，但不要求事实上已经抑制了他人的反抗。比较之下，我觉得张明楷的观点更容易被文科思维的广大读者所接受，而李检偏重于实务，重视操作性而忽视理论措辞的科学性和周延性！试想一下，暴力怎么会有“单向性”一说呢？估计追求直观的人会误信此说，可是学过中学物理的人都知道，物理上的力学理论讲究力的合成和力的分解，摩擦力、支持力、拉力、推力、压力这些玩意以及力的作用点、力的大小等等因素，如果应用到暴力的分析之中，是绝对不会得出暴力“单向性”这个结论的！对此，笔者引用了网友梦亦非在博文《与巫为邻》中的一句名言以支持我的观点：“暴力最终也会对自己实行暴力，因为暴力不是单向性的力量运动。”
　　之后，李检又将前面的案例按照上述的三个要件“对号入座”，这种论证似乎无懈可击，但是我看了阮齐林的论述之后，不由得想继续较劲下去！
　　第一，李检认为谢某盗窃鸡饲料，实施了盗窃行为，符合“前提要件”，这一点笔者也没有异议。
　　第二，李检认为谢某被发现后丢弃鸡饲料启动摩托车逃跑，未对陶某进行威胁、恐吓、殴打。这只是一种逃避、拒绝抓捕行为，谢某主观上没有抵抗、制止抓捕的意志，不能认为是“抗拒抓捕”，因此未符合“主观要件”。 对于李检将 “抗拒抓捕”理解为“行为人拒绝抓捕，为了不被抓捕，用力量抵抗、制止抓捕人的抓捕行为”，笔者在前文经过分析，认为这种解释是不妥当的！故李检认为此案谢某不符合转化犯的主观要件，笔者认为理由欠缺。
　　第三，李检认为，谢某启动摩托车逃跑，陶某用力拉住车后架，从而在两者之间产生了一种强力。这种强力是相互作用产生的，具有“双向性”，不能认为是谢某对陶某实施的。因为如果陶某松开了手，那就不再受这种强力的制约。而“当场使用暴力或者以暴力相威胁”的“暴力”是由行为人在主观意志支配下单方面实施的危及抓捕人人身的客观力量，并不需要抓捕人的“配合”，不取决于抓捕人的任何行为，因此也未符合“客观要件”。对于李检的暴力“单向性”一说，笔者在前文已经通过比较指出其缺陷，不再赘述。
　　综上，谢某的行为不构成转化型抢劫罪的三个理由并不能成立。再看《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条：“关于转化抢劫的认定：行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到’数额较大’，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚；
　　（1） 盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；
　　（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；
　　（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；
　　（4）使用凶器或以凶器相威胁的；
　　（5）具有其他严重情节的。”
　　注意其中的第（3）项，笔者认为谢某抢的东西虽然价值不大，且已经丢弃，但他开动摩托车的行为客观上造成了陶某手脚擦伤、牙齿撞断了一颗，且经法医鉴定属轻微伤。该司法解释第五条第一款（3）项中的“轻微伤以上“应该包括”轻微伤“本身。学者阮齐林就举过一个例子，某甲入室盗窃200元的衣物，被事主发现，将事主达成轻微伤，对此应认定为转化型抢劫。而此案中，谢某因盗窃80元的鸡饲料被发现后启动摩托车逃跑，在知道陶某拉住车后架的情况下仍加油逃跑，利用了机动车对陶某实施了暴力，抗拒抓捕，致其轻微伤。笔者认为，其实这个案例与前面的案例同出一辙，只不过是摩托车变成了拳头，鸡饲料换成了衣服。如果前面的案例可以定转化型抢劫，那这个案例也就可以定转化型抢劫。
　　综上，笔者认为此案应该适用刑法第二百六十九条的规定，将谢某定为转化型抢劫。
　　不对之处，还请大家批评指正！


【作者简介】
宋飞，1980年12月11日生， 毕业于华中科技大学法学院，现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作。


【参考文献】
[1]李俊峰著，《从一个案例浅析转化型抢劫罪之构成要件》，原载南海检察院网站，参见
http://jianchayuan.nanhai.gov.cn/gb/anli01.htm
[2]阮齐林著，2010年国家司法考试名师辅导课堂笔记－刑法（2010中法网学校司法考试辅导系列）,九州出版社2010年3月版
[3]张明楷、陈兴良、周光权著，2010年国家司法考试辅导用书（第二卷）刑法部分，法律出版社2010年5月修订版
[4] 张明楷、韩玉胜著，2004年国家司法考试辅导用书（第二卷）刑法部分，法律出版社2004年5月修订版
[5]苏惠渔主编，《刑法学》，中国政法大学出版社1997年修订版
[6] 王利明著，《法律解释学导论——以民法为视角》，法律出版社2009年11月第一版
[7]游智仁、陈俊谋、左连生、唐秀丽编著，《现代汉语同义词辨析》，宁夏人民出版社1986年7月版
[8]《与巫为邻》，原载梦亦非的新浪博客
（http://cache.baidu.com/c?m=9d78d513d9d431ac4f9e9f697c15c0151d4381132ba7d7020cd38439e7732f41506793ac51200772d5d13b275fa0131aacb22173441e3de7c595dd5dddccd37373db3034074ddb1e05d36efe975b64dc70ce07bcb81e93bdf46594a5d083dd5650c851077081ac9c5a774e8c30ae&p=9a769a448f9657e508e2957f4a0a&user=baidu）