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新刑诉法与民诉法司法鉴定之比较/罗君君

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 06:05:48  浏览:8375   来源:法律资料网
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  新《刑事诉讼法》与《民事诉讼法》于2013年1月1日实施。两大诉讼法的修改均涉及了有关鉴定的内容,由于新刑诉法与新民诉法在案件性质、法律关系、当事人权利选择等方面存在显著不同,因此立法者根据两大诉讼法的不同对有关鉴定的内容也作了不同规定,但是,这些新规定是否有助于鉴定制度在两大诉讼法中的良性运行,值得探讨,笔者就其中两个制度进行思考。

  一、鉴定人不出庭的作证的后果

  程序性制裁既能对实施违法行为者获得的利益进行剥夺,也能对受害人受到的损害进行补偿,有利于实现制裁作为一种责任机制所应具有的双重功能。

  两大新诉讼法明确了非法证据排除规则:对于经法庭通知应当出庭的鉴定人,如果无正当理由不出庭的,鉴定意见不得作为定案依据。这是我国对程序性制裁的首次规定,有助于我国两诉讼程序的有序运行,也将严格规范公安司法机关和鉴定人的诉讼行为,但两部诉讼法对此后果规定有所区别。新民诉法中规定:支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。对此,新刑诉法并未加以规定。根据新民诉法的规定,对于案件中的专业问题需要鉴定的的,当事人可以申请法庭委托鉴定,法庭认为有必要的,也可以自行委托鉴定。因为民事诉讼涉及的为私权纠纷,因而无论是法庭主动委托的,还是依申请委托鉴定的,其费用一般均由当事人承担。在鉴定意见存在争议的情形下,如果鉴定人不出庭作证,当事人委托鉴定的目的就没有达到,而他却为此履行了义务——支付了相应的费用,而却没有享受到相应权利——鉴定人出庭。在这种情况下,当事人的权利义务没有得到统一,反而还据此可能遭受不利诉讼后果,因此,当然有权要求退还其支付的鉴定费用。

  在刑事诉讼中,当事人仅仅有鉴定请求权,鉴定的启动权依然为公安司法机关所独占。但是,基于控诉机关的客观性义务,其不仅有收集证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重等证据,也负有收集证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻等证据。因此,在委托鉴定的情形下,其费用也应由控诉机关承担。即使鉴定人没有出庭作证,强大的控诉机关也应独自承担由此造成的不利后果,其支付费用也不应返还,以增加控诉机关的义务,督促其履行职责,在一定程度上平衡控辩双方的力量。

  二、鉴定人的保护

  两大新诉讼法对鉴定人出庭制度都进行了规定,并且为保障鉴定人能够准时出庭,两大诉讼法还明确了不出庭将承担的法律后果。这是鉴定人向法庭依法履行的义务,与此相对,法庭也应当保护鉴定人因此所享有的权利,包括人身权利,尤其是要防止鉴定人因履行义务可能遭受的权利损失。对此,新刑诉法第六十二规定:“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件,证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证,本人或者其近亲属的人身安全面临危险的,人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施:(一)不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息;(二)采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施;(三)禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属;(四)对人身和住宅采取专门性保护措施;(五)其他必要的保护措施。证人、鉴定人、被害人认为因在诉保中作证,本人或者其近亲属的人身安全面临危险的,可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。”也即,鉴定人如果因出庭可能遭受权利侵害的,公安司法机关可以对其采取必要的保护性措施。

  而在新民诉法中,对于鉴定人的保护却没有加以规定。首先,从权利义务相统一的角度来看,新《民事诉讼法》明确规定对于法庭通知鉴定人出庭而无正当理由拒绝出庭作证的,该鉴定意见不得作为定案根据,并且对于当事人支付的鉴定费用,也可以要求返还。鉴定人出庭是向法庭履行的义务,在没有履行义务的情况下,其要承担不利诉讼后果。据此,立法也应当对鉴定人在义务履行过程中的权利予以保障,这是权利义务相统一的必然要求,立法不能强求鉴定人只履行义务而不享有相应的权利。

  其次,从两大诉讼法的立法统一性来看。立法统一性要求不同法律之间要相互保持一致,避免法律之间相互矛盾,影响法律权威性。在鉴定人保护方面,诚然刑事案件性质恶劣,对鉴定人进行打击报复的可能性也更大,后果更严重,有必要对其进行保护。但在民事诉讼中,鉴定人出庭也必然会对控辩双方的一方或者双方诉讼利益造成影响,

  而双方出于不正当的利益诉求都可能对鉴定人的人身、财产等权利进行侵犯,或是损害其名誉、或是对其进行威胁等。鉴定人因出庭可能遭受的损害,并不会因为诉讼性质的不同而减弱,更不会因为其处于不同的诉讼过程而不会遭受损害。因此,在民事诉讼中也有规定保护鉴定人的必要。

  在司法实践中,控辩双方和法官经常出现只要遇有专业问题就进行鉴定的情况,因为法官可以通过鉴定避免错案的风险,进而导致诉讼中出现“泛鉴定化”现象。据此,在审判实践中有必要加强对鉴定意见的实质审查,以防止鉴定人越俎代庖,成为“科学的法官”,也防止因为错误、有瑕疵的鉴定意见作出错误的裁判,让所有的自由心证是建立在客观、准确的证据基础之上,以保障司法的实体公正。
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恩施土家族苗族自治州城乡规划建设管理条例

湖北省恩施土家族苗族自治州人大常委会


恩施土家族苗族自治州城乡规划建设管理条例

(2009年2月15日恩施土家族苗族自治州第六届人民代表大会第四次会议通过 2009年5月27日湖北省第十一届人民代表大会常务委员会第十次会议批准 2009年6月1日恩施土家族苗族自治州人民代表大会常务委员会公告公布 自2009年7月1日起施行)


第一章 总则

第一条 为加强自治州城乡规划建设管理,增强城乡功能,改善城乡居住环境和生态环境,促进经济社会全面协调可持续发展,根据《中华人民共和国民族区域自治法》、《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国建筑法》等有关法律、法规的规定,结合自治州实际,制定本条例。

第二条 在自治州行政区域内开展城乡规划、建设和管理活动,应遵守本条例。

第三条 本条例所称城乡,是指城市、镇和建制乡。

本条例所称规划区,是指城市、镇、乡集镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要,必须实行规划控制的区域。

第四条 自治州人民政府规划建设行政主管部门负责全州的城乡规划建设管理工作。

县、市人民政府规划建设行政主管部门负责本行政区域内的城乡规划建设管理工作。

镇、建制乡人民政府受上一级规划建设行政主管部门的委托,负责本行政区域内的规划建设管理工作。

国土资源、水利、环境保护、卫生、公安、民政、交通、工商等部门在各自职责范围内协同做好城乡规划建设管理工作。

自治州城乡规划、建设应当体现民族特色和地方特色。

在城市管理中,按照规定推行相对集中行政处罚权制度。

第五条 自治州、县、市人民政府应当把城乡规划建设管理纳入国民经济和社会发展规划,所需资金纳入本级财政预算,多渠道、多形式筹集资金,加大对城乡建设的投入。土地出让净收益主要用于城乡基础设施建设。

自治州鼓励单位和个人投资参与城乡建设,依法保护投资者的合法投资收益。

第二章 城乡规划

第六条 自治州人民政府组织编制州域城镇体系规划,用于指导自治州行政区域内县市城镇总体规划的编制工作。

自治州人民政府会同恩施市人民政府组织编制恩施市城市总体规划,经自治州人民代表大会常务委员会审议后,报省人民政府审批,由恩施市人民政府组织实施。其他城市的总体规划由本级人民政府组织编制,经本级人民代表大会常务委员会审议通过和自治州人民政府同意后,报省人民政府审批。

县人民政府所在地镇的总体规划由该县人民政府组织编制,经该县人民代表大会常务委员会审议通过后,报自治州人民政府审批。其他镇的总体规划,由镇人民政府组织编制,经镇人民代表大会审议通过后,报上一级人民政府审批。

镇、建制乡人民政府组织编制乡规划、村庄规划,报上一级人民政府审批。村庄规划在报送审批前,应当经村民会议或者村民代表大会讨论同意。

规划的编制机关报送审批城市总体规划或者镇、建制乡、村庄总体规划时,应当将本级人民代表大会常务委员会组成人员或者镇、乡人民代表大会代表或者村民代表大会代表审议意见或者村民意见和根据意见修改规划的情况一并报送。

第七条 自治州规划主管部门会同恩施市规划主管部门组织编制恩施市控制性详细规划,经恩施市人民政府同意后,报自治州人民政府审批。其他城市的控制性详细规划由本级规划主管部门组织编制,报本级人民政府批准。县人民政府所在地镇的控制性详细规划,由该县规划主管部门组织编制,报该县人民政府批准。

前款所述控制性详细规划经本级人民政府批准后,报本级人民代表大会常务委员会和上一级人民政府备案。

其他镇、乡集镇的控制性详细规划由镇、乡人民政府组织编制,报上一级人民政府审批。

第八条 未经法定程序,城乡规划不得随意变更。确需修改的,由原编制机关按本条例规定的程序办理。

第九条 除法律、行政法规规定不得公开内容外,城乡规划报送审批前,组织编制机关应当依法将城乡规划草案予以公告,并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。公告时间不得少于30日。

城乡规划编制机关应当及时公布依法批准的城乡规划,法律、行政法规规定不得公开的内容除外。

第十条 自治州行政区域内编制城乡规划应当符合国家城乡规划标准,应当遵守经济社会发展总体规划、上级城镇体系规划、土地利用总体规划、环境保护规划等。

制定和实施城乡规划,应当遵循城乡统筹、合理布局、节约土地、集约发展和先规划后建设的原则,改善生态环境,促进资源、能源节约和综合利用,保护耕地等自然资源和文化遗产,保持地方特色、民族特色和传统风貌,防止污染和其他公害,并符合区域人口发展、国防建设、防灾减灾和公共卫生、公共安全的需要。

第十一条 禁止在自治州行政区域内县市人民政府所在地控制性规划区内新建单家独院式住宅,推行单元楼式住宅。

在村庄规划区内建设村民住宅,应当坚持因地制宜、合理布局、适当集中。

自治州各级人民政府应当积极采取措施,加强对严重缺水地区、地质灾害易发地区、地下采空区、水土流失严重地区的治理,改善当地居民的生存条件;应逐步将不适宜居住且难以治理地区的居民迁出。

第十二条 自治州、县、市人民政府分别成立由州长、县长、市长,分管副州长、副县长、副市长以及相关部门主要负责人和有关专家学者、社会人士等组成的城乡规划委员会,负责本级行政区域内城乡规划和重大市政基础设施建设项目、临街重要建筑项目选址和设计方案的审查工作。

第十三条 在城镇规划区内新建、改建、扩建建筑物和构筑物,应当依法办理规划许可手续。

在建制乡、村庄规划区内进行企业建设、公共设施和公益事业建设及、农村村民住宅建设等,建设单位或者个人应当向镇、建制乡人民政府提出申请,并由镇、建制乡人民政府报经县级规划主管部门核发乡村建设规划许可证。

第十四条 自治州人民政府根据国家有关规定,结合自治实际,制定城乡规划技术规定。

第十五条 建设单位或者个人从取得建设用地规划许可证之日起1年内未办理用地手续的,或者从取得建设工程规划许可证之日起1年内未开工而又未办理延期手续的,取得的证书自行失效。确需继续建设的,应当按原审批程序重新报批。

第三章 城乡建设

第十六条 建设工程应当经县级以上规划主管部门或者其委托的工作机构现场定位放线后方可开工建设。基础工程完工后,经复验无误,方可继续施工。

建设工程应当按照建设工程规划许可证的规定和经审查合格的设计图纸施工,不得擅自变更。确需变更的,应当按原审批程序办理变更审批手续。

第十七条 城镇规划区内的房屋建设工程竣工后,不得违反原建设工程规划许可证的规定,随意加层、加宽、增设附属设施等,不得擅自扩大面积,不得侵占公用道路和公共用地。确需改变原建设工程规划许可证规定的,应依法向原规划批准机关提出申请,并办理有关手续。

第十八条 涉及公众安全的房屋建设,应当执行国家规定的房屋建筑相关标准及建设程序规定,执行建筑工程监理制度。

第十九条 自治州城乡规划区内因建设需要拆迁房屋及其附属物的,应当依法给予补偿并妥善安置。经补偿并妥善安置后,应当拆迁的房屋及其附属物必须在规定的期限内拆除。

第二十条 自治州城乡建设不得占用河道河滩,不得填堵河道沟岔。河道岸线的利用和建设,应当服从城乡规划、环境保护规划、河道整治规划、防洪规划和绿化规划。

自治州城市、镇、乡集镇规划的临河界限,由有关水行政主管部门或河道专门管理机关会同城镇规划等有关行政主管部门确定。沿河城镇在编制和审查城镇规划时,应当事先征求有关水行政主管部门或河道专门管理机关的意见。

第二十一条 在自治州城镇规划区内新建、改建、扩建建筑物,应当按照规定交纳城镇基础设施配套费。

在自治州城镇规划区内新建、改建、扩建建筑物,应当统一规划,统筹安排,按照先地下后地上的施工原则配套建设市政基础设施、公共服务设施、公共消防设施、人防和电力电讯设施、停车场、园林绿化等,所需资金应当纳入建设工程概算。未按规定配套建设的,建设单位不得组织有关单位进行竣工验收。

在自治州城镇规划区内新建、改建、扩建建筑物,应当按照国家节能标准,采用新工艺、新技术、新材料,实施建筑节能。

第二十二条 自治州和县级规划建设行政主管部门应当加强对村民住宅设计、建设的指导,根据各地不同地域民居特点,向村民无偿提供设施完善、功能齐全、布局合理、造型多样、具有民族特色的住宅设计。鼓励修建具有民族地方特色的建筑。

村民新建、改建、扩建二层和二层以上住宅,应当请具有相应资质的设计单位设计,或者按照县级以上建设行政主管部门无偿提供的通用标准设计图建造。

第二十三条 自治州和县级人民政府应当推行殡葬改革,加强殡葬管理,增加对殡葬事业的投入。在地区城乡总体规划区内合理确定殡葬区域。坚持保护生态环境和节约土地资源,规划和建设公墓。

禁止在城乡规划区内乱埋乱葬。

第二十四条 在城镇规划区内新建、改建、扩建道路,应当按照有关规划,同时埋设依附于城镇道路的通信、有线电视、供水、排水、供电、燃气、热力、消防等地下管线或者预留管道。

第二十五条 自治州各级人民政府应当在城乡规划区内以及规划区外的主干道、旅游线路上合理规划、建设公共厕所、候车亭、招呼站和停车场;应当依法合理规划、建设应急避险场所。

第四章 城乡管理

第二十六条 自治州和县级规划建设行政主管部门及其委托的工作机构,负责管理和养护辖区内公用设施。

任何单位和个人不得擅自移动和拆除城乡规划区内设置的地名标志、交通标牌,以及避雷、邮政、通信、有线电视、供水、电力、燃气、热力、消防、环境卫生等设施,不得擅自在公用设施上搭接和安装其他设备和物件。

第二十七条 任何单位和个人不得占用或者随意挖掘城镇道路。新建、改建、扩建的城镇道路交付使用后5年内,经大修的城镇道路竣工后3年内不得挖掘。因特殊情况确需挖掘的,应当报当地人民政府审批。

经批准占用或者挖掘城镇道路的,应当按照批准的范围作业,并设置安全防护设施。工程完工后,应当及时恢复原状。

第二十八条 自治州各级人民政府应统一规划实施夜景亮化。严禁破坏照明和夜景设施。

第二十九条 未经有关部门批准,不得在自治州城乡规划区内擅自进行挖沙、取土、开山、采石等改变地形地貌的活动。

第三十条 在自治州城乡规划区主次干道和沿河道路的两侧不得修建不透景围墙,因施工需要临时修建的,应当在工程竣工验收前拆除。

第三十一条 在自治州城乡规划区内禁止下列破坏绿化的行为:

(一)在行道树上牵绳搭线、悬挂物品、晾晒衣物;

(二)在行道树下和绿化地带内焚烧物品;

(三)刻划树木、攀折树枝、损坏花草;

(四)利用行道树、广场公园绿地搭建建筑物、构筑物;

(五)其他破坏绿化及其设施的行为。

第三十二条 自治州城乡规划区内的园林绿地按以下规定实行管护责任制:

(一)公共绿地、风景绿地、防护绿地、行道树及主次干道绿化带的绿化,由有关主管部门负责;

(二)机关、学校、企业、事业单位和部队占地范围内的绿化,由本单位负责;

(三)居民住宅小区的绿化,由小区管理单位负责;

(四)居民自有房屋地界内的绿化,由居民按相关要求自行负责。

第三十三条 自治州各级人民政府依据国家规定标准建立城乡居民饮用水水源保护区。禁止在划定的保护区内从事致使水源枯竭和水体污染的活动。

鼓励有条件的村庄实行集中安全供水。

第三十四条 自治州县级人民政府应当扶持公共交通事业发展,鼓励并优先发展公共交通。

公共交通经营者应当向乘客提供安全、方便、卫生、稳定的服务,合理安排线路、站点、时间,实施营运全程监管,确保准时准点运行,不得擅自停业、歇业或者终止营运。

任何单位和个人不得拆除、损坏公共交通站台以及沿线的候车亭和招呼站等设施,不得有在车站停放非公共交通客运车辆、设置摊点、堆放物品等影响公共交通客运服务设施使用安全的行为。

第三十五条 在自治州城乡规划区内行驶的各种机动车辆,应当在规定的站点或者路段停靠,禁止乱停乱靠。

第三十六条 任何单位和个人都有享受良好卫生环境的权利和维护市容环境卫生的义务。

临街建筑物的阳台和窗外,不得堆放、悬挂有碍市容的物品。

禁止在树木、地面、建筑物、构筑物或者其他公用设施上刻画、涂写、张贴。

第三十七条 在自治州城镇规划区内设置户外广告,应当依法报有关行政主管部门审批,并严格按批准的地点、形式、高度及规格设置。户外广告发布前,应当到广告所在地县级工商行政管理部门办理登记手续。

户外广告应当统一规划,并按照规定的要求和期限设置。机关、团体、企业事业单位以及个体工商户的名称、字号、标志等牌匾的设置,应当符合城市容貌标准。户外广告、牌匾、灯箱、画廊、标语、宣传栏等户外设施的设置人应当加强设施的日常管理,保持外形美观、安全牢固及功能完好。画面污损、字体残缺、灯光显示不完整等影响市容的,应当时维修或者更换。

第三十八条 自治州各级有关行政主管部门应当规范对城乡规划区内的集贸市场管理。参加集贸活动的单位和个人应当到指定的市场内进行交易。

禁止占用城乡道路、桥梁、广场、地下通道及其他公共场所摆摊设点、销售或者加工制作商品。临街商场、门店的经营者不得超出门窗外墙摆摊经营、作业、展示或者堆放商品。

第三十九条 在自治州城镇规划区内建筑施工应当实行封闭作业,施工单位应当在建设工地设置遮挡围栏,工地出口应当进行硬化处理并设置车辆冲洗设施。施工产生的垃圾、渣土应当集中堆放,及时清运到指定地点。运输渣土、散体材料的车辆应当实行封闭式运输,行驶时不得遗洒污染路面。

第四十条 任何单位和个人不得在城镇道路两侧和公共场所堆放物料,因建设等原因需要临时堆放的,须经县级市容环境卫生行政主管部门同意,并保持周围环境卫生整洁。

第四十一条 禁止在县市城区内饲养家禽家畜。因教学、科研以及其他特殊情况需要饲养的,依照有关规定执行。

居民饲养宠物和信鸽应当采取管控、防疫措施,不得危及他人安全,不得影响他人生活,不得污染环境,对宠物在道路和其他公共场所排放的粪便,饲养人应当即时清除。

第四十二条 在自治州城乡规划区内的街道、广场、机场、港口、车站、河道、公园、旅游景点、集贸市场等公共场所禁止下列行为:

(一)随地吐痰、便溺、扔废弃物、倒垃圾和污水;

(二)晾晒腐烂、腥臭的物品;

(三)焚烧物品;

(四)其他影响环境卫生的行为。

第四十三条 在自治州城乡规划区内的单位、家庭和个人产生的生活垃圾应当按照市容环境卫生行政主管部门规定的地点和方式倒入垃圾收集容器或者垃圾收集站内,生活污水应当排入污水管网。禁止随地倾倒生活垃圾和生活污水。

环境卫生作业单位应当及时将生活垃圾运往市容环境卫生行政主管部门指定的生活垃圾转运站、处理场,不得随意倾倒。

第四十四条 凡在自治州城镇规划区范围内的生活垃圾产生者应当缴纳城镇生活垃圾处理费。城镇生活垃圾处理费按照省有关规定征收、使用和管理。

第四十五条 自治州城乡市容环境卫生实行区域管理责任制,市容环境卫生行政主管部门负责划分责任区,落实责任人。市容环境卫生责任区的具体范围和责任要求,由市容环境卫生行政主管部门书面告知责任人。

市容环境卫生责任区的责任人按照《湖北省城市市容和环境卫生管理条例》第三十六条规定确定。

第四十六条 自治州各级人民政府应当关心从事环境卫生工作的人员,保障其合法权益,不断改善其工作条件,提高其生活待遇。

第五章 法律责任

第四十七条 违反本条例的行为,法律、法规有处罚规定的,从其规定。

第四十八条 违反本条例第十六条、第十七条规定,未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

第四十九条 违反本条例第二十三条第二款规定的,由县级以上民政行政主管部门责令限期改正;逾期不改的,可以平毁坟墓,并对直接责任人员处1000元以下罚款。其中在耕地建造坟墓的,由县级以上国土资源行政主管部门依法予以处罚。

第五十条 单位和个人有下列行为之一的,由县级以上建设行政主管部门或者依法确定的其他行政执法机关按照下列规定处罚、处理:

(一)违反本条例第二十六条第二款、第二十七条至第三十一条规定,情节轻微的,责令改正或者恢复原状;情节严重的,可以并处200元以上2000元以下罚款;造成损失的,应当承担赔偿责任;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

(二)违反本条例第三十五条规定的,指出违法行为,责令改正;情节严重的,可以并处200元以下罚款。

(三)违反本条例第三十六条至第四十三条规定的,按照《湖北省城市市容和环境卫生管理条例》的规定处理。

(四)违反本条例第四十四条规定,不缴纳城镇生活垃圾处理费的,责令限期缴纳,并从应缴纳之日起,按日加收应缴款3%。的滞纳金;逾期仍不缴纳的,依法申请人民法院强制执行。

第五十一条 违反本条例第三十四条第二款规定的,由公共交通行政主管部门责令限期改正,并处1万元以上3万元以下罚款;违反第三款规定的,由公共交通行政主管部门对责任单位或责任人处500元以上3000元以下罚款,造成损失的,应依法承担赔偿责任。

第五十二条 自治州国家机关工作人员在城乡规划建设管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位、上级行政主管部门或者行政监察机关给予行政处分;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五十三条 村民委员会负责人在组织实施柯庄规划建设和管理中,擅自改变规划内容、弄虚作假、徇私舞弊、乱批乱建的,由乡、镇人民政府责令改正,并予以批评教育;情节严重的,由村民会议依法予以罢免;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则

第五十四条 自治州人民政府根据本条例制定实施细则。

第五十五条 本条例由自治州人民代表大会常务委员会负责解释。

第五十六条 本条例自2009年7月1日起施行。


《劳动合同法》草案:开给劳动者的“空头支票”!
作者:王荣,
邮箱:lawyer9900@126.com
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草案第一条规定“为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为,保护劳动者的合法权益,促进劳动关系和谐稳定,根据《中华人民共和国劳动法》,制定本法本法立法”。
但是笔者在认真阅读完草案后,发现很多条款并不明确,缺乏可操作性,整部草案既没有规范双方的劳动关系双方的行为,而且很多条款既损害了劳动者的正当权利,也严重损害用人单位用人正常的管理和用人自主权。
从保护劳动者合法权利的角度看,虽然这部草案写满劳动者权利,但其实只不过是开给劳动者的“空头支票”。

一、草案第八条规定“用人单位有权了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业现状等情况”。
该规定中“身体状况”对于乙肝病毒携带者来说,可能是一个非常敏感的问题。实践中,很多用人单位组织劳动者进行体检,检查乙肝两对半等指标,凡是病毒携带者均拒绝录用或者解除劳动合同。这实际上也是一种歧视行为,是侵害乙肝病毒携带者合法权利的。但是本草案的这一规定,可能给用人单位的歧视行为找到了法律依据。而且,也可能使用人单位以该规定为依据,自行设定一些体检标准,比如对身高、视力、相貌、年龄、身孕情况等等进行限制,从而损害劳动者就业权。这是一个关乎劳动者生存权的基本人权问题。因此,该规定中有关身体状况和年龄的规定对劳动者可能是非常不利的。

二、草案没有规定试用期的工资标准
这可能导致用人单位利用该漏洞,与劳动者签订试用期工资明显过低的劳动合同。比如,劳动合同约定试用期工资按正式工资2000元的30%发放,即600元。用人单位这样做的目的,是让劳动者产生对试用期满后能拿到高额工资的期待,但用人单位在试用一段时间就以不符合录用条件而解除劳动合同了,最终使劳动者期待落空,从而招到廉价的劳动者为其提供短期的劳动。
另外,草案规定高级专业技术岗位的劳动合同期限不超过六个月,但是没有规定固定劳动合同期限的最短期限,所以就可能出现,签订6个月劳动合同,但6个月都是试用期的现象。

三、有关无效劳动合同的规定,有可能不利于劳动者
草案第十八条规定,用人单位以欺诈、胁迫的方式与劳动者签订的劳动合同无效。如果不让劳动者选择合同效力的话,这可能不利于保护劳动者的合法权利。因为劳动者虽然是被欺诈或者胁迫的,但是工作一段时间后可能对这份工作满意,并不想主张劳动合同无效,如果法律规定属于无效的劳动合同,那原先约定的高额工资也就无效了,加班费难得得到法律的保障,原先缴纳的社会保险可能也是无效的,未缴纳的社会保险就不再需要缴纳了。这对劳动者是非常不利的。
而且,这很可能被用人单位钻一个法律空子,即事先故意以欺诈等方式与劳动者签订劳动。然后在发生劳动争议时,再提供证据证明自己采取欺诈手段,从而要求认定劳动合同无效,使劳动者陷于了用人单位布置的陷阱之中。
笔者认为以欺诈和胁迫手段签订的劳动合同应该属于可撤销的劳动合同,而且只能是被欺诈和胁迫的一方主张可撤销。由受欺诈和胁迫的一方根据利害关系选择权利的行使方式,从而达到制裁欺诈和胁迫的一方。

四、关于中止劳动合同的规定可能不利于劳动者
第一,没有规定中止劳动合同的法定条件和具体内容,这可能导致用人单位滥用中止权。比如:酒店前台女职工怀孕但未到休产假时间,酒店以职工怀孕不适合在前台工作为由要求与劳动者暂时中止履行劳动合同,待职工达到符合休产假甚至分娩结束后再恢复履行劳动合同,而且用人单位可能以劳动合同已经中止履行为由,停止为劳动者购买各项社会保险。这些都可能损害劳动者的合法权利。
第二,规定了劳动合同的强制中止和强制恢复履行制度,有碍劳动者行使选择权。比如草案规定劳动者应征入伍或者离职履行国家规定的其他义务的,劳动合同应当中止或者部分中止履行。这使希望解除劳动合同的劳动者被迫按照法律的规定中止劳动合同的履行,而不能由劳动者选择解除劳动合同;草案规定中止履行劳动合同的情形消失,除劳动合同已经无法履行外,劳动合同应当恢复履行。这就使不愿意恢复劳动合同履行的劳动者被迫恢复劳动合同的履行。
第三,没有明确中止劳动合同是否必须采取书面形式。如果允许口头中止的,当发生争议时,用人单位很可能反悔说是劳动者旷工而解除劳动合同,从而引发不必要的劳动争议。事实上,很多情况下劳动者是很难与用人单位协商中止履行劳动合同的,更多的是用人单位强制劳动者中止履行劳动合同。这样有关停薪留职的做法就有了法律依据,而且可以规避解除劳动合同支付经济补偿金的规定。
笔者认为部分中止履行的内容法律应该有严格地限制,而且必须采取书面形式。

五、关于无效合同和可撤销劳动合同的工资报酬标准不利于劳动者
草案规定劳动合同无效或被撤销后的劳动者的工资报酬标准,参考用人单位同类岗位劳动者的劳动报酬确定。但是,如果用人单位不提供有关资料的话,劳动者是很难提供证据证明用人单位同类岗位劳动者的劳动报酬的,这样就难以认定劳动者的工资报酬了,即使规定举证责任到职,如果用人单位不举证,也不可能按照劳动者主张的工资标准认定,这就会导致仲裁机构和法院无法认定工资报酬标准。
另外,草案还规定用人单位无同类岗位的,参照用人单位所在地设区的市级人民政府公布的劳动力市场工资指导价位确定。但是如果当地政府没有及时公布当年度劳动力市场工资指导价,或者找不到相关岗位和工种的指导价,又该参照什么标准呢?这里规定的是参照,可能导致执法不统一。

六、变更劳动合同必须采取书面形式可能不利于劳动者
因为实践中,用人单位对工作一段时间后表现较好的劳动者进行加薪,这是用人单位管理和激励劳动者经常采用的手段,但是未必每加一次薪就由双方签字盖章以书面形式确定下来,往往是由用人单位单方面实施。如果未经双方以书面形式确定,则认为未生效或者无效的话,当发生劳动争议的时候,给劳动者加薪的部分岂不成了不当得利?再有,用人单位对劳动者进行必要岗位调整,变换工作内容,如果劳动者没有异议,但没有以书面形式重新签订劳动合同或者补充协议,那发生争议后,劳动者岂不是还要回到原来的工作岗位?
笔者认为对于劳动者有利的变更,即使未采用书面形式,也应该是有效的。

七、有关裁减人员应当优先留用和优先招用的规定对用人单位没有任何约束力
因为草案所谓的优先留用和优先招用的缺乏可操作性。优先留用的标准是以劳动者的工龄长短,还是劳动者的工作能力?另外,优先招用是在什么情况下优先,其实是一个纯主观判断的问题,用人单位在招用时,完全可以以原来被裁减的人员工作能力不如他人而拒绝优先招用。而且,草案没有规定用人单位未优先留用和优先招用的法律责任。这就使得这一规定不能起到约束用人单位的作用。

八、规定劳动者提前解除劳动合同的权利缺乏切实有效保障机制
劳动合同解除何时生效是双方容易发生争议且就难以认定的问题。草案第36条规定劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。在实践中,用人单位经常不同意劳动者提前解除劳动合同而拒绝在劳动者提交的书面通知上签字或盖章,这会造成而劳动者无法证明其已经履行了提前了30日书面通知的义务。既然不能证明已经履行提前通知的义务,那又怎么能认定劳动合同已经解除了呢?劳动者又凭什么要求用人单位在7日内为其办理档案、社会保险转移和失业保险登记手续、出具解除劳动合同的证明呢?如果劳动者在无法证明劳动合同解除的情况下离开单位而到其他单位上班,就可能构成于未解除劳动合同而与其他单位建立劳动关系的情形,可能就要承担一定的法律责任了。这对劳动者是非常不利的。
草案第36条第二款规定,用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,无需通知用人单位。按照举证制度的有关规定,应该由主张事实存在的一方承担举证责任,但是要求劳动者就此举证的话显然很困难,如果要求用人单位举证显然不可能。该怎么才能确实保障劳动者的权利,草案并没有给出答案。

九、有关劳动合同期限延续的规定不利于劳动者。
草案第三十八条:规定劳动者提出延缓终止劳动合同的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止时。但是该规定是只有劳动者自己提出延续的才可以,当发生争议的时候,劳动者得提供证据证明自己已经提出了要求,这是很困难的。笔者认为要切实保护劳动者的权利应该直接规定不需要通知就自动延续,劳动者明确放弃的除外。

十、经济补偿金有重大遗漏和缺陷。
草案第三十九条规定依照第三十六条相关规定解除劳动合同的,用人单位需要支付经济补偿金。但没有规定根据第三十六条第二款解除劳动合同时,用人单位也要支付经济补偿金。第三十六条第二款是:“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,无需通知用人单位。”
如果用人单位存在第三十六条第二款的情形,迫使劳动者解除劳动合同,而用人单位不需要支付经济补偿金,那就意味着法律允许用人单位以暴力胁迫的方式逼劳动者解除劳动合同,其后果难以想象。不知道这是起草人的疏忽,还是立法者的本意?
经济补偿金的计算标准不明确,将有可能导致劳动者找不到计算标准。