陕西省关于放活科研机构的若干暂行规定
陕西省人民政府
陕西省关于放活科研机构的若干暂行规定
陕西省人民政府
为了贯彻党的十三大关于加快和深化改革的精神，进一步推动科研单位以多种形式长入经济，建立科技与经济紧密结合的机制，加速经济发展和科技进步，根据国务院有关文件精神，结合我省实际，特作如下暂行规定：
一、政府部门对科研机构的管理要实行政研职责分开，简政放权，转变职能，由直接控制为主转变为间接管理，进行方针指导和协调服务，保证科研机构在国家政策法令规定的范围内行使人、财、物、计划的自主权，内部机构设置调整权、科研成果使用、推广、转让权，确定工资、资
金分配权，以及在完成国家任务的前提下，自选课题，承接委托科研、技术服务项目和进行横向联合、协作的权利，使科研机构真正能够直接面向社会、向自主、开放、竞争的方向发展。
政府有关部门要不断研究科研机构改革的新情况新问题，制定相应的措施和政策，因势利导，把改革步步引向深入。
二、鼓励科研机构以多种形式渗透并长入经济，发展新型的科研经营实体。
1.在继续贯彻国务院一九八七年《关于进一步推进科技体制改革的若干规定》和《关于推进科研设计单位进入大中工业企业的规定》两个文件，推进各种横向联合、进入企业或企业集团等形式的同时，科研机构同企业间可互相承包、租赁、参股或转让产权。科研机构可以同国营、集?
搴透鎏迤笠盗⒖赏杓频ノ弧⒏叩仍盒Ａ辖⒖萍伎⒓拧4罅χС挚蒲谢姑嫦蚬谕馐谐。窗旎蛄旄髦炙兄菩问降姆炙⒐尽⑵笠怠⑵笠导牛邮滦虏犯呒际醪返目⒑蜕幸际醯南⑽蘸痛葱隆?
2.鼓励科研机构在沿海地区设立窗口，与那里的中小企业、乡镇企业建立多种形式的联合，并积极吸收外资，同国外合作办所办厂，大力开发和生产出口创汇产品，为发展外向型经济服务。
3.农业技术推广服务机构可发展成为独立的技农贸一体化的技术经济实体，允许开展有偿技术服务，进行技术承包，经营少量与农业技术服务有关的农用生产资料等业务，兴办或联办多种所有制形式的经济实体或技术服务组织，开展农产品加工、储运一类业务，以形成自我发展能力?
?
4.为推进科研、设计机构和高等院校同企业的联合，支持科研机构新办或联办科研生产经营实体，特实行以下优惠政策：
（1）科研机构新办、联办企业同企业联合开发新产品，应用新技术，银行、信贷部门货先发放贷款，并可在贷款项目的新增利润中税前还贷。开发新产品所需的少量外汇、计划部门应优先解决。解决不了的，外汇部门给以调剂。
（2）科研机构新办企业，开办初期生产的产品，除税法规定不能减免税的产品外，从投产取得销售收入的月份起，三年内免征产品税或增值税，减半征收所得税。
（3）科研机构同国外合办的企业，合营期在十年以内的产品出口企业和先进技术企业，免征地方所得税五年，再减半征收地方所得税三年；合营期在十年以上的产品出口企业和先进技术企业，免征地方所得税七年，再减半征收地方所得税三年。减免地方所得税后纳税仍有困难的，由
企业申请，经税务机关批准可酌情给予减征或免征。
（4）科研机构同生产单位合办企业所创外汇，可将省内按规定留成部门的百分之五十留给合办企业。属我省鉴定的省级新开发产品所创外汇，省内留成部分两年内全留给合办企业。
（5）经省科委同企业主管部门核准确认的科研生产联合组织，允许其成员单位在联合开发新产品实现利润中，税前提取百分之二十的资金，或从该产品的销售总额中提取百分之一的资金作为联合体科技开发基金，专项用于科技开发，自批准之日起，连续提取三年。
（6）科研生产联合体实施自主开发的新产品，经同级科委和税务部门批准，两年内免征产品税或增值税。
（7）科研单位从联合体内分得的纯收入，除按有关规定提取奖励基金外，可增提百分之一到百分之三用于奖励直接从事成果研究开发的人员，不计入本单位奖金总额。
（8）科研机构向能源、交通基础设施以及老、山、穷地区提供的技术及其投资分得的利润，五年内免征收所得税。以分得的利润再投资于上述行业和地区的，暂免征所得税和能源交通基金。
三、以推行承包经营责任制为重点，深化科研机构内部改革。
1.各类科研机构都要实行所长负责制。所长应由竞争产生，副所长由所长提名。所长是科研所的法人代表，研究所的业务和行政管理工作由所长全权负责。凡改革成效显著，取得好的经济效益和社会效益的所级领导，个人收入可高于职工平均收入的二至三倍。
2.引入竞争机制，积极推行各种形式的承包经营责任制。包括大部分农业科研在内的所有技术开发性科研机构，都应实行所长承包经营责任制。所长可通过面向社会公开招标产生，并同主管部门签订承包经营合同。承包指标要有利于提高社会经济效益，提高科研水平和确保科研后劲?
敌小拔灞Ｒ还摇薄Ｎ灞＜矗罕Ｐб妫ㄖ苯泳眯б婧蜕缁嵝б妫⒈？蒲谐晒ㄊ俊⑺胶屯乒阌τ寐剩⒈9潭ㄗ什鲋怠⒈Ｈ瞬排嘌⒈Ａ旎虼窗炱笠捣⒄埂Ｒ还壹矗壕炎粤⒌目蒲谢梗敌兄肮すぷ首芏钔拔灞！敝副晖瓿汕榭龉夜常痪巡糠肿粤⒌目蒲谢梗敌薪崩
鹜拔灞！敝副晖瓿汕榭龉夜场？蒲谢鼓诓渴摇⒆椤⒊导洌悴闶敌谐邪⑾嘤┐笞灾魅ǎ跃缓谩⑿б婧懿畹目蒲谢梗赏ü娌⒌确绞阶貌ā?
3.进一步贯彻按劳分配政策，把科研机构和科技人员的利益同他们对经济和社会发展的贡献挂钩，使他们能通过为社会创造财富和做出贡献来改变自身的工作条件和物质待遇。科研机构奖金税起征点，一律放宽为人均四个半月基本工资。科研事业费部分自给的科研机构，实行奖金福?
鸨壤胧乱捣鸭醪缺壤夜场？蒲惺乱捣炎粤⒌目蒲谢梗谇惺当Ｖな乱捣⒄沟那疤嵯拢渴杖胗傻ノ蛔灾鞣峙浜褪褂茫浣苯鹚捌鹫鞯阍蚩纱锶司鲈禄竟ぷ省Ｊ敌惺乱捣寻傻目蒲谢挂惨ü乜矸穹段В谇贝词眨靡愿纳乒ぷ魈跫臀镏蚀觥Ｉ缁峁嫘钥蒲
谢梗乱捣寻山谟嗖糠止榈ノ蛔灾魇褂谩?
4.各类科研机构在实行定编定员的基础上，都可试行工资总额包干。除国家分配的复转军人、大中专学生外，增人不增工资总额，减人不减工资总额。对科研机构的干部增长要实行计划管理。实现经费自立的科研机构，调入和聘用必需的技术干部，可不受原编制限制，专业技术职务?
溉尾皇苌霞吨副晗拗疲云牢嵬ü挠凶矢竦娜搜。梢云赣茫部刹黄赣谩？蒲谢挂岷贤菩谐邪鹑沃疲吵锛婀烁骼嗳挝竦陌才牛灾肮ぐ丛诟诓辉诟凇⒈嗄诒嗤獾炔煌榭龈璨煌墓ぷ省⒔崩⒏＠觯缘髡嗽苯峁梗岣吖ぷ餍省?
四、进一步搞好运行机制的改革，使科学技术更好地适应经济、社会发展的需要。
1.放活技术市场。要继续抓好管理、中介、经营三个方面的组织建设，使大中企业、科研机构和高等院校普遍都建立起技术贸易部门，尽快形成多渠道多层次的技术市场网络。同时，要按照集中指导、统一政策、归口管理、多家经营、平等竞争的原则，建立健全技术市场管理体系，?
欢显銮考际跏谐∥Α7布际醭晒酶臼〔捎玫模眉际醯牡ノ豢纱恿粲玫募际踝镁皇杖胫校崛“俜种桨俜种崩苯哟邮卵芯靠⒏孟罴际醯娜嗽保患迫氡镜ノ唤苯鹱芏睢?
2.鼓励科研单位加快国拨科研事业费的削减速度，在“七五”期间完全做到或基本做到事业费自给。对完全取消国拨事业费的科研机构，每年可允许百分之三的人员晋升工资；国拨事业费削减达到百分之五十的，每年晋升工资人员为百分之二；国拨事业费削减在百分之五十以下，百?
种陨系模磕杲ぷ嗜嗽蔽俜种弧＝ぷ仕黾拥墓ぷ识畲颖镜ノ辉鍪樟舫刹糠至兄В患普鹘苯鹚啊？蒲谢剐惺剐幸导际踔行闹澳芑虺械Ｐ幸导际醴窆ぷ鳎蛏嫌λ芤嫠鸦蛩挝袼选? 3.鼓励科研单位积极开展对外科技合作和交流，大力组织出
口创汇，发挥科研机构在发展外向型经济中的作用。自一九八八年起，科研机构出口创汇以一九八七年为基数，新增部分在三年内全额留成，用以进口先进技术、仪器、设备及其科技人员出国考察。
五、推广厂办科研机构改革，充分发挥大中型骨干企业技术辐射作用。
1.企业要在“七五”期间逐步建立起与本企业发展相适应的具有一定技术骨干及试验场所和手段的技术开发部门或科研机构。大中企业。、企业集团必须建立技术开发机构。大中企业或企业集团已有技术开发机构的可以进一步充实加强，也可以吸收现有的独立院所参加；没有技术开?
⒒沟模χ饕障钟卸懒⒃核渭印Ｖ行∑笠悼梢远懒⒒蛄辖⒓际蹩⒒梗部梢晕杏泄乜蒲械ノ蛔魑约旱募际蹩⒒埂?
企业要把技术改造、产品更新率、产品质量等技术进步指标纳入企业承包经营责任制、厂长任期目标责任制、企业上等级和评选先进企业的考核指标体系。企业的技术进步程度要与经营者、生产者的利益直接挂钩。
2.厂办科研机构实行厂长领导下的所长负责制。所长要有一定的人、财、物方面的自主权。企业对厂办科研机构实行承包经营责任制，厂办科研机构根据自主经营，独立核算，照章纳税，自负盈亏的原则，在财务上实行独立核算，技术开发工作可以实行单项承包，或开发、试制、投?
⑾垡惶趿邪＞哂幸欢ü婺：退降某О炜蒲谢梗】莆迹上蛞猩昵肷枇⒄屎牛蛩拔癫棵派昵氚炖硭拔竦羌牵蚬ど绦姓芾聿棵派昵肓烊∮抵凑眨硎芏懒⒖蒲谢购退笆盏扔呕荽觥Ｆ笠挡捎贸О炜蒲谢沟某晒Ω莩晒胶痛丛炀眯б娲笮∪范ǔ晒
壑担际跏谐』蛑鞴懿棵湃啡希砂垂夜娑ù悠渥芾笾刑崛“俜种宓桨俜种崩苯哟邮赂孟钛芯抗ぷ鞯目萍既嗽保患迫氡境Ы苯鹱芏睢?
3.企业要制订具体措施，放宽放活管理，通过实行承包经营责任制和鼓励多种贡献等多种途径，提高科技人员在奖励、福利等方面的待遇，调动科技人员的积极性，充分发挥他们在促进企业技术进步中的骨干作用。
4.大中企业要充分发挥厂办科研机构在带动中小企业和乡镇企业技术进步中的作用。要允许厂办科研机构在完成本企业技术开发任务和不损害企业经济技术权益的前提下，充分挖掘潜力，对外承担科研、设计和咨询任务，开展技术转让。其所得纳税后纯收入可用作建立科技发展基金?
⒓甯＠稹⒔崩鸷退せ穑渲锌萍挤⒄够鸩坏蒙儆诎俜种迨米骷甯＠⒔崩鸬牟糠郑闯О炜蒲谢沟么笸菲笠档眯⊥返脑蚪蟹峙洹?
六、政府有关部门要通力合作，为科研机构改革和发展创造条件。
金融机构要进一步开辟和疏通科技信贷渠道，建立科技信贷科目，在每年新增的信贷资金中，拿出不少于百分之五的额度支持科研机构进行技术开发和创办科研型企业。鼓励和支持各级科技主管部门和金融机构联合创办旨在促进科研成果转化为商品的科技信贷和创业投资机构。同时，
允许经营效益好的科研机构向社会集资，向社会发行债券、股票需经人民银行批准。
计委、科委和科研单位的主管部门要重视加强科研机构中试基地和实验室建设，同时鼓励科研机构努力改善自身的工作和生活条件，提高研究能力。“七五”期间，对经省科委审查，省级有关部门批准的科研机构自筹资金建筑税、城市维护建设税和能源交通基金给予免税照顾。各级政
府和部门不得对科研机构随意摊派。
七、本规定适用于中央在陕科研、设计单位、高等院校，以及大中型企业。
各地（市）、县、各部门、各单位可在中央和省有关政策内制订适合本地区、本部门、本单位实际的具体实施办法。
八、本规定自公布之日起实施，以前有关规定本与规定有不一致的，以本规定为准。本规定由科委负责解释。
1988年7月23日
死缓本质新探
——从死缓规定本身的法理逻辑矛盾谈起
内容摘要：新刑法对原刑法规定的死缓制度作了修改，进一步体现了限制死刑的积极意义。但是，死缓的本质是什么，它究竟是不是一种缓刑？本文通过对死缓制度规定在刑法第48条中本身存在的法理逻辑矛盾，重新诠释死缓是一种特殊的缓刑，并提出应将死缓制度规定到刑法“刑罚的具体运用”一节中的立法建议。
关键词：死缓 缓刑 逻辑矛盾
死缓制度简述
死缓是死刑缓期执行的简称，指的是对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。根据刑法第48条第1款规定，适用死缓的条件是：（1）罪犯应当判处死刑。（2）不是必须立即执行。根据刑法第50条的规定，被判处死缓的犯罪分子，在死缓期间或者期满之后，有三种处理结果：（1）在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑。（2）如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑。（3）如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。
作为我国一项独特的死刑执行制度，死缓制度最初是作为我党的一项刑事政策发端于1951年新中国成立之初的镇压反革命运动的高潮中,适用对象是没有血债、民愤不大和损害国家利益未达到最严重程度，而又罪该处死的反革命分子。后来在党中央总结实施死缓政策成功经验的基础上，死缓作为一项刑罚制度被正式规定在国家法令中，开始适用于罪该处死，但有悔改表现的严重的贪污、盗窃犯罪分子，并最终被1979年刑法典和1997年刑法典所确认并发展。
从最初的一项政策到被写进基本法律，死缓制度的良性功能得到了充分的肯定。因而，长期以来，死缓制度都被视为我国贯彻“少杀慎杀”政策的重要举措。马克昌先生总结死缓制度的作用主要体现在：（1）死缓是我们党和国家的“少杀慎杀”政策的体现，是限制死刑执行的有力措施。它严格地控制了被执行死刑的人数，使因犯罪被处死的人数减少到最低程度。（2）死缓有利于集中力量打击最严重的犯罪分子，分化犯罪分子，是贯彻罪、责、刑相适应原则的刑罚制度。（3）死缓鼓励罪犯悔罪自新，有利于死缓罪犯加强改造，争取成为自食其力，有益社会的新人。（4）死缓符合世界限制适用死刑的趋势， 表现了我国刑罚的特点，在国际上产生了良好的影响。[1]
尽管如此，深入到刑法学和刑罚学理论的实质，我们便会发现，死缓制度本身在法理逻辑方面的矛盾则清晰地凸显出来，死缓制度本质属性仍需明晰地确认。
死缓与死刑的法理关系
死刑，又称生命刑，是指刑法规定的剥夺犯罪分子生命的刑罚，是最为严厉的一种刑罚方法，而死缓普遍被认为是死刑的一种执行制度。刑法第四十八条规定：“死刑只使用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。”可以看出，死刑是上位阶概念，死缓是死刑的下位阶概念。很显然，死缓是必须依附于死刑而存在的，作为上位阶概念的死刑当然能囊括下位阶概念死缓的本质与特性。同样地，作为下位阶概念的死缓通常情况下的表现应与其上位阶概念死刑的内涵保持一致。对设置死缓其限制死刑、体现人道主义的立法宗旨是理所当然应该肯定的，但是，一个值得深思的问题是，此种设置在某种程度上使死缓完全丧失了其所依附的母刑——死刑的性质和特征。因为，死缓制度实际上成了死刑一般情况下不执行状态。[2]一方面，死缓因为其“缓而不死”的现状成了一些罪该处死的犯罪分子的救命稻草。因为，在司法实践中，被判处死刑缓期两年执行的，“2年期满以后，百分之九十九点九都得到了减刑。真正抗拒改造被执行死刑是极个别的。”[3] 从理论上讲，一个被判处死缓的罪犯，通过减刑、假释等程序，最低只需服刑满12年，就可能出狱。这还不排除个别罪犯，通过不正当的手段，服刑不满12年就能出狱的现象。绰号叫“虎豹”的大连黑社会老大邹显卫被判死缓后，通过各种手段弄了个保外就医，最后又造成血案的教训是不容忘记的；另一方面，在司法实践中，这一制度严重地被畸形运用，事实上被作为死刑和无期徒刑之间的又一种刑罚方法来适用，对于审理一些罪该处死又存有疑点案件的法官的挡箭牌，给自己留有后路可退。辽宁营口水泥厂职工李化伟，曾因故意杀人罪被判处死缓。李被指控杀害身怀六甲的妻子，手段残忍，情节恶劣，社会影响很大。之所以要缓，据判决法院的主管副院长说：“这个案子还有‘翘脚’的地方”，即指还有未查清或未落实的问题。云南昆明市戒毒所警员杜培武，也曾因故意杀人罪被判处死缓。被害者系当地公安人员，一为副局长，一为女警员，案件震惊全省。此种杀人凶手，之所以被“缓”，据报道，是因为终审法院认为此案扑朔迷离，疑点难释。[4] 死刑和死缓本身规定的不衔接很大程度上造成有悖法律公正现象的产生，因此，从立法上梳清死缓的实质就显得十分必要。
另外，通过对刑法总则“刑罚”一章进行体系分析，可以看出，正因为死缓制度被规定于刑法总则“刑罚”一章中，死缓才显得名不副实。按照体系解释法律的方法理论来讲，法律是由许多概念、原则、制度所构成的，但这许多概念、原则、制度绝不是任意的、杂乱无章的堆砌，而是依一定的逻辑关系构成的完整体系，各个法律条文在法律上的位置及其与前后相关条文之间，均有某种逻辑关系存在。法律内部的编、章、节、条、项也都存有一定的逻辑关系。这种逻辑关系就是我们解释法律条文的根据。因此，我们在分析、解释某个法律条文时，不能不考虑该条文在法律上的位置及其与前后相关条文之间的逻辑关系。[5]通过刑法总则第三章第一节的规定可以明确知道，死缓并不是独立的刑种。而刑法总则“刑罚”一章共有8节，死缓被规定于第五节“死刑”中，其前四节后三节都是有关刑罚种类规定的，而死缓又不是刑种的一类，它仅仅是死刑的一种执行制度，这又是理论界早已达成的共识。可见，刑法第四十八条对死缓的规定在某种层面上讲，实际上造成了死缓制度与死刑在法理逻辑上的矛盾以及实践中死缓制度的名与实的分离，所以，我们在肯定死缓在限制死刑并最终成为废除死刑的过渡的同时，不能不怀疑这一制度设置于此的合理性。
死缓是一种缓刑
死缓是不是一种缓刑？这个问题，从20世纪50年代死缓制度创立开始，理论界的争论一直都很激烈。在讨论这个问题前，让我们来看一下究竟什么是缓刑。
一般认为，缓刑渊源于英国十四、五世纪普通法中的“恩赐牧师”和“具结保释”制度。“恩赐牧师”是指中世纪教会法庭对犯罪的牧师、神职人员在某种情况下给予免予受审和惩罚的恩遇。“具结保释”则指为了不致被告在审判前受过长时间的羁押，由被告人或第三人作出随时到庭受审的保证而予以释放。上述两种制度虽然与现代意义的环行制度仍有本质上的差别，但因为他们毕竟包含了与缓刑制度相类似的因素，因而被认为是缓刑的前身。现代缓刑制度的诞生要归功于被誉为“现代缓刑之父”的美国人约翰•奥古斯塔的缓刑实践。1841年，为救助一名酗酒犯，在法院的同意下，奥古斯塔得以为这名酗酒犯保释，并帮助他在狱外改过自新并取得成功。此后，他持续了18年这种工作，收到了令人信服的功效，并最终导致了1870年最先被适用的现代意义的缓刑制度——波士顿《缓刑法》的诞生，当时该法规定只适用于少年犯罪。1878年，美国马萨诸塞州颁布了《保护观察法》，把缓刑制度的适用对象由少年犯扩大到一般罪犯。1889年在布鲁塞尔国际刑法学会议上，正式通过决议，将缓刑作为适用于一切犯罪的刑罚制度予以推广。时至今日，缓刑已成为世界性的刑罚制度。
由于各国缓刑措施产生的时代背景和本国政治、经济、文化等状况的不同，各国缓刑的历史沿革都有其特定的内容和特点，因而缓刑制度有两类，即暂缓宣告制和暂缓执行制。暂缓宣告制指对于特定的犯罪人判处有罪，但暂缓宣告，经过一定期间的保护管束考验，如果没有发生取消缓刑的特定事由，则不再作有罪宣告；但如果在上述期间内，犯罪人有犯他罪或违反缓刑宣告条件时，前后各罪一并宣告执行。暂缓执行制则指对于特定犯罪人，作有罪宣告，但暂缓执行所判刑罚，经过一定期间的保护管束考验，如果没有发生取消缓刑的特定事由，则不再执行原判刑罚；但如果在该期间内重新犯罪或违反缓刑执行条件时，则根据具体情况撤消缓刑执行刑罚或与前罪并罚。
我们通常所说的缓刑指的就是暂缓执行之缓刑，即对于被判处一定刑罚的犯罪分子，在一定期限内附条件不执行原判刑罚的一种刑罚制度。其特点是在判刑的同时宣告暂不执行，但在一定时间内保留执行的可能性。如果遵守一定条件，一定期限以后原判刑罚就不再执行；如果违反一定条件原判刑罚仍须执行。这是缓刑最本质的特性，也是本文立论的关于缓刑概念的基点所在。
现在，让我们回到关于死缓是不是一种缓刑的争论上来。以高铭暄教授为代表的一种观点认为，死缓不是一种缓刑。论者主要从死缓与缓刑两者的不同之处进行论证：（1）适用的对象不同；（2）考验场所不同；（3）考验的期限不同；（4）法律的后果不同；（5）执行原判刑罚的条件不同；（6）两者要解决的问题不同；（7）判处机关不同；（8）附加刑适用不同。[6]基于上述死缓与缓刑的各种区别，他们认为死缓与缓刑在性质上是截然不同的。
正如前文所提，主张死缓不是一种缓刑的一方主要是立足于死缓与缓刑诸多所谓的不同之处。孰不知正因为从二者的区别出发，才显得其理由是多么的立不住脚。仔细推敲，其区别都是表象的，而非本质的不同。很显然，诸位学者并没有从缓刑的实质特征出发定义缓刑制度，而是对其作了限缩解释，单指我国刑法第七十二条规定的“对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”。从已有的规定死缓不太合乎逻辑的刑法条文出发，当然得出的答案是如此了。如果这样，那么反其道而行之，同样立足于对缓刑的限缩解释，来比较一下死缓和缓刑在某些本质上的相似之处，我们也可发现：（1）二者都是先不执行原宣告的刑罚，尽管在刑种和刑罚程度上有所差异，但却不是根本区别。这也是缓刑的一个本质属性。（2）二者都设定了一定的考验期和条件，固然，对死缓犯的考验期限，依照刑法规定为2年，且固定不变；而缓刑则视原判刑罚是有期徒刑或拘役而有所不同，且有最上限和最下限，二者似是有所不同。但是仔细衡量，这其实并非二者的本质区别，因为从刑法第七十三条可知，缓刑的考验期在某种程度上也是法定且相对固定的。（3）二者在考验期内都保留着原判刑罚执行的可能性。（4）二者的适用对象其实是相同的，都是不同程度地触犯了我国现行刑法而已被宣判一定刑罚的犯罪分子。（5）同样，被判处有期徒刑缓刑的犯罪分子如果同时被并处了附加刑，附加刑也仍是要执行的，而不会因为缓刑而免除。等等。所以，所谓“适用的对象不同”、“考验场所不同”等理由皆因为其立论基础的偏颇而使得其结论自然是难以成立。缓刑制度是刑罚运用过程中的一项制度，因而离不开具体刑种的适用，不同的刑种由于本身就具有各不相同的内在要求，在适用缓刑时也就必然要呈现出不同的外在特点。这不仅是刑罚学本身发展的结果，更是刑事执行实践的结果。
到此，笔者的态度已经非常明确了，即认为死缓也是一种缓刑。我们先从死缓制度有关历史文件及其立法原意着手。1952年3月政务院公布的《中央节约检查委员会关于处理贪污浪费及克服官僚主义错误的若干规定》规定：“第二，对贪污分子的处理办法：三、刑事处分……及死刑，均得按情节轻重，宣告缓刑。”同年4月中央人民政府公布的《中华人民共和国惩治贪污条例》第5条规定：“犯贪污罪而有下列情形之一者，得从轻或减轻处刑，或缓刑……”而该条例第3条规定：“对于贪污犯最高处分，可以判处死刑。”可见，第5条所规定的“缓刑”是包括死刑在内的。1952年4月彭真同志在《关于中华人民共和国惩治贪污条例草案的说明》中也指出过：“关于死刑、无期徒刑和有期徒刑，均得酌情予以缓刑。缓刑主要适用于坦白悔改或有立功表现的犯人。”从有关死缓制度形成的历史文件中可以看出，死缓当时是作为一种缓刑而被立法者采纳的。1951年10月18日中央法制委员会《关于判处死刑缓期执行的反革命罪犯案件中释义的解释》规定，死缓的处理原则和审核程序是：（1）判处死刑缓气二年执行的反革命罪犯，经过劳动改造，缓期满二年后……如果改造得好，确有具体表现，则“改判”无期徒刑，如果将来改造得更好，第二步还可以再减刑；1953年1月9日政务院在一批批复中指出，对于判处死刑缓期二年执行的反革命罪犯，（1）确有悔改的具体事实表现者，可改判无期徒刑，或十年以上有期徒刑。（2）尚无悔改的具体事实表现，但也无拒绝改造的具体事实表现者，可改判无期徒刑，或十五年有期徒刑。（3）坚持反动立场，拒绝改造，有具体事实表现者，应依照具体情节按原判处以死刑，再缓期一年执行，或立即执行。（4）凡在缓刑期间仍进行反革命活动有据者，应不待其缓刑期满，即按原判处以死刑立即执行。而1958年5月29日最高人民法院的通知规定：（2）在缓刑期间抗拒改造或另犯新罪，需要改处死刑立即执行时，高级人民法院仍然要报送最高人民法院复核。这些规定都从最大程度上对最终实际执行死刑进行了限制，可以看出，在当时立法者眼里，死缓基本上是一种免除了执行的死刑宣告刑而已。在笔者看来，之所以会有这样的认识，是因为受了前苏联刑法学理论的影响。前苏联刑法学界关于缓刑的法律性质比较一致的观点是，缓刑是免刑的一种特殊形式，它又与其他形式的免刑有一定区别，是有条件地免除刑罚或免服剥夺自由的刑罚。[7]这无疑可以成为最初的死缓制度本来就是作为一种缓刑而反映在我国的刑罚设置中的佐证。
当然，我们认为死缓是一种缓刑，并不是一定要把缓刑和死缓绝对地等同起来，说缓刑就是专指死缓，其次，并不是说如果死缓就是一种缓刑的话就一定要和现行的普通缓刑制度对等，这是不可能的，也是十分没有必要的。二者尽管都是缓刑制度的不同门类，但总是会有所差别的，而这种差别主要是由于所适用的刑种不同而产生的，并非是两种缓刑的本质属性不同。前文曾提及，通常所说的缓刑其实是指缓刑中的暂缓执行制度，即有条件地暂不执行原判刑罚，但保留执行原判刑罚的可能性；而死缓也是有条件地暂不执行死刑，但仍保留执行死刑的可能性。这种相同是本质上的相同，当然都是缓刑制度的实质。所以说，在死缓是有条件地暂不执行死刑这一点上，它与通常的缓刑是有条件地暂不执行原判刑罚是相同的。更为重要的一点是，“缓刑制度应该是刑法学中刑罚适用论部分的一个基本概念，它并不依附于3年以下有期徒刑和拘役的适用而存在，它是相对独立的属概念；死缓与有期徒刑、拘役的缓刑同属于缓刑制度的一部分内容。随着刑罚学的理论与实践的不断发展，将来还可能出现其他刑种的缓刑内容。”[8]
死缓的立法建议
早在死缓制度确立之初，个别学者就已经对死缓制度的立法作过探讨。卢蔚乾先生曾撰文指出：“死刑的缓刑也是属于缓刑之一种。”“死缓并不是一种刑名，而是对于判处死刑的缓期执行的一种方法，不必规定在刑种的死刑里，应该规定在缓刑那一节里。换句话说，就是将缓刑分作两种：（一）死刑的缓刑，（二）普通的缓刑，同在一节内分别规定。” [9]令卢蔚乾先生遗憾的是，无论是1979年刑法还是1997年刑法，死缓依然被规定在死刑一节中。然而，死缓既然是一种特殊的缓刑制度，那么，有关死缓制度被规定在刑法总则第三章“刑罚”中，尤其是规定在刑种的死刑里，显然是不科学的；并且，作为刑罚的一种特殊执行制度的具体适用程序被规定于第五十条、五十一条也是不合理的。因此，对现行刑法做一定程度上的修正是十分必要的。
鉴于笔者的学识及对死缓制度的理解，在此拟作如下建议：
（1）将刑法第四十八条改为（第1款）“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”；（第2款）“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准”；
（2）将刑法第四十八条原第1款的后半部分和第2款的后半部分拿出来单独成条，修改为（第1款）“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行”；（第2款）“死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准”后，规定到“缓刑”一节中，作为特殊缓刑即死刑缓刑存在；
（3）刑法第五十条、第五十一条关于死缓后处理问题被规定在“刑罚”一章是明显缺乏操作性的，因此必须还将这二条移至“减刑”一节，与死缓制度共处于“刑罚的具体运用”一章，只有这样才能保持死缓这一刑罚制度的严整性。
当然，笔者仅仅从力所能及的方面，粗略地提出死缓制度的有关立法完善，随着刑法学和刑罚学在实践中的进一步发展，必定会出现一些新的问题，在实践中完善死缓制度本身将是有志于这一领域研究的学人的职责所在。
结束语
本文并不是要否定死缓制度已经体现的限制死刑的立法善意，而是从另外一个角度阐释死缓制度，进而揭示出死缓制度的真实本质，以达到更加科学地认识死缓，运用死缓的目的。当今世界对于死刑这一最严厉的刑罚，多数是持限制和减少适用态度的。而当前我国也正向废除死刑迈进，因此，科学地认识和运用死缓这一我国独创的死刑执行制度，在实践中减少死刑立即执行的情况，逐步增加死缓的适用，由此过渡到死刑的名存实亡，直至最终消灭，是有可能的。这也是我国死缓制度的魅力所在。
注释：
[1] 马克昌：《论死刑缓期执行》，载《中国法学》1999年第2期
[2] 傅义、周林：《死缓制度的法理探疑》，载《当代法学》2002年第1期
[3] 高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第255页
[4] 冯日乾：《“缓”解》，载《中国青年报》2001年10月6日
[5] 梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第89页
[6] 高铭暄主编：《刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社1994年版，第547页；余淦才：《论“死缓”》，载《安徽大学学报》（社哲版）1986年第4期；勾承力：《死刑缓期执行与一般缓刑的区别》，载《中国法制报》1982年9月3日；何毓庚：《死缓和缓刑》，载《光明日报》1981年5月29日
[7] 参见缪树权：《缓刑制度的理论与实践》，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）1995年第1期
[8] 王忠毅：《我国死缓制度的法律性质初探》，载《法学研究》1991年第5期
[9] 卢蔚乾：《死刑的缓刑问题》，载《政法研究》1956年第6期
A New Probe into the Nature of the Stay of Execution ¬¬
——From the Jurisprudence Logical Contradiction in the Institution Itself
Yang-Yong
(Law School of XiangTan University,HuNan 411105)
