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农村土地承包合同违约责任研究
　　　　　　　
冯兴吾　　阮祥龙


内容摘要：农村土地承包合同是保障农民权益、促进农业发展、保持农村稳定的基础。农村土地承包合同的特征表现为主体特定性、客体特殊性、期限长期性等。合同当事人必须履行一定的义务，有权依法要求侵害人承担违约责任。

关键词：土地承包合同　违约　责任

　　农村土地承包合同是指农村集体经济组织的成员或农村集体经济组织以外的人与其集体经济组织之间签订的承包农村土地，并交付一定收益的协议。农村土地承包合同主要包括发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所；承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；承包期限和起止日期；承包土地的用途；发包方和承包方的权利和义务；违约责任等。农村土地承包合同包括书面合同、口头合同、任务下达书，以及其他能够证明承包经营关系的事实和文件。
　　一、农村土地承包合同的法律特征
　　1、农村土地承包合同主体具有特定性
　　农村土地承包合同的发包人只能是农村集体经济组织，包括村内各农村集体经济组织或者村民小组、村经济组织或者村民委员会、乡（镇）农村集体经济组织等。非农村集体经济组织不能成为农村土地承包合同的发包人。根据《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）第12条的规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包；国家所有依法给农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。
　　农村土地承包合同的承包人一般是农村集体的成员，其中包括本村集体经济组织的成员，也包括其他村集体的成员，或者是本村与他村集体的成员的联合。在有些情况下，承包人也可以是非农村集体的成员。
　　从承包人的组成看，包括个人家庭承包、合伙承包、集体承包等。家庭承包的承包方应是本集体经济组织的成员。不宜家庭承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可通过招标、拍卖、公开协商等方式承包，并应当签订承包合同。但是，以招标、拍卖、公开协商承包农村土地，本集体经济组织在同等条件下有优先承包权。
　　2、农村土地承包合同客体的特殊性
　　农村土地承包合同的客体是集体所有或国家所有依法由集体使用的农村土地的使用权。《农村土地承包法》第2条规定的农民集体所有和国家所有依法由农村集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地是农村土地使用权的载体。
　　3、农村土地承包合同的期限具有长期性
　　土地是一种可以永续利用的生产资料。经营者只有拥有长期稳定而有保障的土地使用权，才有增加投入、用心养护、改善地力的积极性，从而提高土地生产力。由于农村土地承包合同的客体为农村土地，而农村土地的生产、开发周期都很长，故合同的期限一般也较长。短的几年，长的十几年，甚至几十年，《农村土地承包法》第20条规定：“耕地的承包期为三十年；草地的承包期为三十至五十年；林地的承包期为三十至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可延长。”
　　4、承包人依法取得的承包经营权受法律保护
　　承包人对承包的财产享有占有、使用、收益和一定范围内的处分权。《中华人民共和国民法通则》第80条第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护”。第81条第3款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、沙滩、水面的承包经营权，受法律保护。”《农村土地承包法》第4条规定：“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。”
　　二、农村土地承包合同当事人的义务
　　1、发包方的义务
　　⑴、维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同
　　承包方通过家庭承包取得的土地承包经营权，是承包方依法享有的一项独立的权利，受到国家法律的保护。包括发包方在内的任何组织和个人不得侵犯承包方的土地承包经营权，不仅如此发包方还有义务维护承包方的土地承包经营权，不得非法解除、变更土地承包合同。
　　⑵、尊重承包方的生产经营自主权，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动
　　承包方依法享有土地承包经营权，有权依法自主组织生产经营活动，不受其他组织和个人的干涉。这是实行家庭承包制的一个重要内容，克服了过去“吃大锅饭”、“大集体”的弊端，极大地调动了广大农民的生产积极性。因此，发包方有义务尊重承包方的生产经营自主权，承包方依法开展正常的生产、经营活动，发包方不得干涉。
　　⑶、依照承包合同约定为承包方提供生产、技术、信息等服务
　　集体经济组织或村民委员会具有一定的经济实力，而且，作为发包方有权依照法律规定和承包合同规定向承包方收取承包费。与此相对应，发包方也有义务依照承包合同的规定，为承包方提供生产、技术、信息等服务。如向承包方提供机械耕作、排灌、植保、良种、生产资料供应、农产品运销等方面的服务。根据各地的实际情况和服务内容的差别，发包方也可以收取适当的费用，这样做既为承包方提供了服务，又壮大了集体经济实力。
　　⑷、执行县、乡（镇）土地利用总体规划，组织本集体经济组织内的农业基础设施建设
　　土地利用总体规划是土地利用的基本依据，发包方在发包土地、依法调整承包地的过程中，必须认真执行县、乡（镇）土地利用总体规划，不得违反规划占用耕地或者开发利用其他土地资源。作为农业基础设施的乡村机耕道路、机井和灌溉排水等工程建设，通常涉及本集体经济组织全体成员的共同利用，而且依靠个别承包户的力量又很难完成，必须由发包方统一组织进行。
　　⑸、法律、行政法规规定的其他义务
　　例如《农村土地承包法》第63条的规定，发包方在承包过程中不得违反规定预留机动地或者增加机动地的面积，预留的机动地面积不得超过本集体经济组织耕地总面积的百分之五。又如，按照《农民承担费用和劳务管理条例》的有关规定，“三提五统”的收取和管理，应当接受本集体经济组织成员的监督；不得通过承包合同向承包方收取法律、法规规定以外的费用等。
　　2、承包方的义务
　　⑴、维护土地的农业用途，不得用于非农建设
　　我国是一个土地资源匮乏的国家，人多地少是我们的基本国情，必须十分珍惜和合理利用土地。为此，国家建立了严格的耕地和基本农田保护制度，严格控制农用地转为非农用地，对耕地实行特种保护，以确保国家的粮食安全。承包地是用于农业的土地，承包方必须维持承包地的农业用途，不得擅自将承包地用于非农业建设。
　　⑵、依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害
　　该项义务要求承包方在承包经营的过程中，应当保护承包地的土地生态及其环境的良好性能和质量。在利用土地、提高土地生产能力的同时，注意采取相应的措施，保护土地的质量和生态环境，防止水土流失和盐渍化等，保护和提高地力。
　　⑶、法律、行政法规规定的其他义务
　　按照《土地承包法》第17条第3项的规定，法律、行政法规可以规定承包方承担其他义务。地方性法规、规章及其他规范性文件无权给承包方设定新的义务。
　　三、农村土地承包合同的违约责任
　　1、发包方的主要违约形式及责任
　　⑴、干涉承包方依法享有的生产经营自主权
　　承包方依照《农村土地承包法》第16条第1项的规定，依法享有承包地使用、收益的权利，有权自主组织生产经营和处置产品，这就是承包方的生产经营自主权的基本内容。目前，在一些地方，不尊重农民生产经营自主权的问题还比较突出。有的发包方为了完成上级布置的任务，建样板田、示范基地等，不顾承包农民的意愿，强迫他们种植某种作物；有的发包方为了发展农业产业化、实行规模经营等，强迫承包方统一耕种某种作物；有的发包方假借统一管理等名目，强迫承包方购买指定或代销的种子等农业生产资料。承包方如不同意，有的发包方即采取不正当手段强制推行，甚至砍毁承包方已经耕种的作物。当承包方按照发包方的强制要求耕种，产品出现卖难、减产等问题时，发包方又不予解决或者无力解决，给承包方造成损失。农民意见很大，有的还造成了社会问题。因此，本文特别强调，发包方要尊重承包方的生产经营自主权，在推行农业产业化、规模经营的过程中，要充分尊重农民的意愿，让农民真正看到实惠，决不能非法干涉承包方依法享有的生产经营自主权。对上述违约行为，发包方应当承担停止侵害、恢复原状、排除妨害、赔偿损失的民事责任。
　　⑵、发包方非法变更、解除合同
　　承包合同依法成立后即具有法律效力，双方当事人必须认真履行，任何一方均不得擅自变更、解除合同。根据《农村土地承包法》第26条和第27条的规定，家庭承包的，在承包期内，非发生法律规定的事由，并经过法定程序，发包方不得收回和调整承包地，这是该法赋予农民长期而有保障的土地使用权的核心内容。同时发包方不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权。当前，有的乡村干部不注意尊重农民的生产经营自主权，习惯用计划经济的思想和行政干预的手段指导农业生产，强制收回承包地。农民如不接受，发包方便通过不正当手段操纵村民会议或者村民代表会议，达到少数服从多数产生有关决议，强迫农民违背自己的真实意愿，放弃或者变更其土地承包经营权。此外，发包方不得以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包，也不得将承包地收回抵顶欠款。有上述行为之一的，根据《农村土地承包法》第54条的规定，发包方应承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。
　　⑶、强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转，剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权
　　土地承包经营权的流转，是在坚持以家庭承包经营为基础的农村基本经营制度的条件下，以市场的方式配置农用地资源，促进农村富余劳动力转移，提高农业生产效率的一个好办法。但是，土地承包经营权的流转必须是在尊重农民的意愿的基础上，由承包方自愿进行。《农村土地承包法》第10条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”。第34条规定：“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”。承包方在进行土地承包经营权的流转时，除以转让方式流转须经发包方同意外，其他流转的方式，发包方一律无权干涉。但是，目前在一些地方的农业结构调整和产业化发展过程中，发包方以结构调整和发展农业产业化为借口，以各种手段强迫承包方将承包地进行流转，集中土地搞所谓“规模经营”和“产业化”。这些行为都是严重地侵害了承包方的土地承包经营权的违法行为。
　　男女平等，是宪法的原则。《农村土地承包法》第6条规定：“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。”第30条又对妇女结婚、离婚、丧偶时处理承包地问题的原则作了规定。但是，实践中，剥夺、侵害妇女土地承包经营权的行为也经常发生，其表现形式很多，有的是妇女出嫁时，不论何种情况一律收回其承包地，有的是在承包时不能做到男女平等，有的是非法剥夺妇女的继承权等。
　　对上述侵权行为，根据《农村土地承包法》第54条的规定，发包方应承担停止侵害、恢复原状、排除妨害、赔偿损失等民事责任。
形式便民与实质利民之冲突 立法本意与实际效果之矛盾
——对物权法草案关于不动产登记不设公证前置条件意见的批判

朱樾

在物权法的起草、审议过程中，我国立法、司法界及其学者一直就不动产登记前是否应经公证进行实质性审查一事进行争论。日前，全国人大法律委员会在向全国人大常委会作关于《中华人民共和国物权法（草案）》修改情况汇报时，提出了不宜作出必须公证规定的意见，指出：“ 法律委员会研究认为，为了便民，办理不动产登记只需一道手续，并且逐步实行统一登记，草案对此已经作了规定，并明确规定办理不动产登记不得按照标的收费。不动产登记前是否办理公证，可以由当事人自愿选择。如果办理登记前必须经过公证，不仅不便民，还会增加群众负担。因此，不宜规定不动产登记前必须经过公证。”。显然，法律委员会提出不宜规定必须公证的本意，一是为了便民，二是为了不增加群众负担；其目的归纳起来是为了“利民”。那么物权法不规定不动产登记应经公证进行实质审查，是否会真正达到利民的效果呢？我认为，物权法作出不动产登记不须公证或自愿公证的规定，只是形式上的便民或利民，实质上则对保护人民群众的利益和维护社会的稳定十分不利，其结果会与人大法律委员会提出此意见的初衷背道而驰。
一、不动产登记前不经公证，不利于房产交易活动中购房人真实意思的表示
就社会交易活动的一般情况而言，法律法规对交易行为不设置诸如审查、核准、许可、登记等前置性条件，无疑将有利于提高交易效率和降低交易人的交易成本。依此常规思维来考虑不动产交易活动规范的内容，认为在物权法中不宜规定不动产登记前必须经过公证也是理所当然的。然而，不动产交易远不象人们购买日常生活用品、家用电器那么简单，其复杂程度也决非是购置汽车和其他高档消费品所能相比，这是由人们对不动产标的物使用价值多方位和多层次的取向所决定的。
现阶段消费者购置房屋不只是为了得到一个能挡风遮雨的栖身之处，除了对房屋质量和空间的基本要求，人们越来越多地考虑方便工作生活和有利身体健康以及更好地享受生活。现在人们买房有五大关注点，一是质量，二是地段，三是结构和层高，四是环境，五是物业管理。不同的消费层次，对这五大关注点有着全然不同的要求。也正因如此，出现了同城内不同物业区、不同品牌房产价格的巨大差异。所有这些，构成了房产交易活动的复杂性。对购房人而言，房产交易活动的复杂性还在于有关房屋的质量、环境和物业管理等情况不是通过看图纸、听介绍或去实地观察几次所能明了和掌握。
房产交易活动是这样的复杂，而作为交易活动中的购房者绝大多数又非常缺乏购房知识和经验（作为消费者，很多人一生中可能只有一次购房经历），他们在购房时对房屋的质量、环境和日后的物业管理等问题不可能考虑得十分周全，格式化的房屋交易合同也无助于解决这些问题。然而，购房时没有考虑周全的问题对于消费者来说不一定是不重要的问题，更不能表明对这些问题不重视，只因他们缺乏这方面的知识和经验。去年《每日商报》刊登的《买来的二手房漏水房子里有人上吊过》一文中所列的卖方未告知买方所交易的住房卫生间因楼上住户下水道渗漏而顶上滴水的事实引起纠纷和卖方未告知买方所交易的住房内曾有人自杀的事实引起纠纷两案例，则是对房产交易复杂性和购房者缺乏购房知识和经验问题的具体反映。
房产交易活动中普遍存在购房者不能正确、全面地进行真实意思表示的问题。这就需要职业公证员或其他专业人员介入房产交易活动，为交易活动中处于弱势地住的消费者作出引导和提供帮助，就房屋质量、环境、物业管理等有关内容和各种可能发生的问题向房屋交易双方一一问清和提醒，使消费者在对房屋质量、环境、物业管理等情况充分了解基础上作出是否购房和愿意出多少价格的决定，从而真正体现其真实意思表示。
二、不动产登记前不经公证，不利于有效解决房产交易活动主体间的不平等问题和制止欺诈、侵权行为的发生及对受害人利益的保护
（一）我国房产交易活动主体间实际地位不平等问题严重。
房产交易活动作为一种民事法律关系，双方当事人间的法律地位是平等的。但在我国，目前实际交易过程中双方的地位则是很不平等的。这一方面因房产交易中涉及房屋质量、环境的因素和内容十分复杂且不透明，使卖方处于暗处的有利地位和买方处于明处的不利地位。另一方面因房产销售商与消费者在房产交易知识和经验方面差距很大，房产销售商面对格式合同能够驾轻就熟地“采其所需，弃其所恶”，做到趋利避害；而消费者即使面对显失公平的合同，一时也无法发现问题。在这种情况下，购房者的权益难以得到维护。只有规定合同应经公证，通过公证使合同能全面、完整地明确房产交易当事人间的权利义务，平衡交易双方因房产交易知识和经验的严重差异造成的交易能力严重失衡情况，才能使交易双方在交易过程中的实际地位平等，实现交易的公正和公平。
（二）我国房产交易活动中诚信状况堪忧，欺诈、侵权现象较为严重。
这些年我国房产交易活动中缺乏诚信、坑蒙拐骗等情况较为突出，房产交易活动中存在着不少问题，常见的有：
1、故意隐瞒房产在质量、环境等方面存在的问题，受让方在不知情、甚至被蒙骗情况下进行房产交易。
2、出让方怠于履行产权过户义务，使受让方在足额交付房款后迟迟不能得到产权。
3、私自出让共有房产，侵犯其他共有人的权益。
4、夫妻关系存续期间，一方以自己的名义私下买入的房产，离婚时未作分割，离婚后擅自进行处分。
5、伪造委托书，非法处分他人房产。
6、产权存在瑕疵，房产或无法登记过户，或需另行费用才能实现过户。
7、以虚假广告或夸大其词的宣传诱使消费者作出交易行为。
8、以“样板房”设圈套，使消费者在对房屋标准产生重大误解的情况下订购房屋。
9、为达到独自继承或多分得遗产的不法目的，故意隐瞒法定继承人的真实情况、甚至使用威胁利诱等手段迫使父母立下对其有利的遗嘱或赠与书。
目前房产交易活动中陷阱不少，对大多购房人来说依其自身的知识和能力去避开这些陷阱，除非不进行交易活动，否则将是一件十分困难的事情。虽然这么多年来媒体对房产交易中的各种问题和花招作了大量的揭露，但之后在这些问题上照样掉进行陷阱的人还是不少，更何况欺诈的手段和花样还在不断变化着，实在使消费者防不胜防。去年在《新华论坛》发表的《开发商的欺诈行为是如何得逞的》一文所反映的消费者买下按市政规划将有新建筑物挡住现有海景的“海景房”发生纠纷一案，是一个很典型的例子。如果不动产登记前必须公证，由公证员就相关问题对交易双方进行询问并将他们的回答作出记录以固定证据，公证员认为必要的还可进行调查，可有效地遏制房产交易中欺诈行为的发生。
自1991年司法部、建设部联合下发《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》，规定房产继承经公证后再由房产管理机关办理登记手续后，房产继承中的侵权问题得到有效解决。由此可见公证对遏制房产交易不法行为，保护当事人合法利益的实际作用之一斑。
（三）我国现有法律对不动产交易活动中受不法侵害的受害人的利益保护不力。
依法律规定，房产交易活动中受欺诈和受不法侵害的受害人可通过司法救济的途径进行维权，但在在司法实践中他们的利益却难以得到有效保护。一是面对民事诉讼法谁主张谁举证的制度，受欺诈的购房人很少能提供售房人在房产交易中实施欺诈行为的证据，在诉讼活动中将面临着败诉的风险。二是面对民法、合同法表见代理和善意第三人保护制度，被侵权人不能向善意第三人要回本属于自己的那部分房产，而此时的侵权人早已作好转移财产的准备，受害人将面临法院虽作出侵权人赔偿损失的裁决但却无法得到执行的窘境。因此，为切实保护公民的财产不受侵犯，在物权法中规定不动产登记前应经公证，将问题防范于未患，是十分必要的。
三、自愿公证不能承治房产交易活动痼疾之重
在物权法关于不动产登记前应否规定必须公证的问题上，有意见认为，既然公证对规范不动产交易行为和保护交易人、权利人的利益有利，那么应将是否要公证的选择权交给交易人，由交易人来决定他们在交易过程中是否需要公证帮助。这就是人们通常所说的物权法在公证问题上应实行自愿原则。这意见看似正确，实则不然。
（一）自愿公证不仅无法解决房产交易中的侵权问题，反而予侵权行为以滋生条件。
在房产交易活动中，侵权行为主要表现为：伪造委托书，非法处分他人房产；私自出让共有房产，侵犯其他共有人的权益；在遗产继承问题上，故意隐瞒法定继承人的真实情况或使用威胁利诱等手段迫使父母立下对其有利的遗嘱，以达到独自继承或多分得遗产的不法目的等。对此类侵权行为，如倡导自愿公证原则，无异是为侵权者实施侵权行为开绿灯。因为在自愿公证原则下，他们实施这些侵权行为时，可“自愿选择”不需公证的决定，从而“自由”地避开公证审查，顺利地达到其侵权的目的。而对那些被侵权人来说，他们在整个房产交易过程中，则是没有选择公证与否的权利，他们的被侵权因“自愿公证”而无法避免。
（二）自愿公证无法制约房产交易中的欺诈行为。
目前，房产交易活动中的欺诈行为可以用“恣意横行”来形容，在这样的情形下，自愿公证显然于制止欺诈行为无补：
首先，既然是欺诈，就经不起专业人士严格检验，作为欺诈者肯定不希望其欺诈行为经公证审查；现在法律规定自愿公证，欺诈者自然是求之不得，从此可以理直气壮地抵制公证了。
其次，在现实生活中，作为购房人，由于对房产交易活动复杂性缺乏足够的认识，又因对国家职能部门制作的格式合同的信赖，认识到自己需要公证帮助的确实也是寥寥无几。与发生房产交易纠纷数量成反比，在那些对公证不作强制性要求的地区，虽然房产交易中欺诈问题十分严重，房产交易纠纷居高不下，但申办公证者几乎为零。
第三，有时会有自知之明者提出公证的要求，但即是自愿，那就是交易双方都要自愿，遇另一方“不自愿”你能奈何；更何况，对面对售房人的“信誓旦旦”，考虑到情面、考虑到对他人应有的信任和尊重，如再坚持公证，可能就有点太不讲人情了，于是对公证一事也只能作罢。
第四，自愿公证不利于公证规范房产交易行为职能的发挥。
一项关于不动产登记前必须经公证的法律规定，对公证行业而言则意味着法律规定自己对不动产交易进行认识、严格审查的责任和义务；表明法律要求经过公证后的不动产交易不应存在问题及不动产交易存在问题应由公证人承担责任。如欧洲法国、德国等大陆法系国家，法律明确规定不动产交易必须经过公证，同时对办理不动产交易公证有着十分严格的要求。办理此项业务，公证人必须将不动产的“今生前世，屋内屋外”情况一一进行查询并告知购房人。内容除不动产权属、面积、质量、坐落位置等基本要素外还包括：房屋建于何时，先后几易其手，各时期住户使用房屋情况，房屋结构改变情况，屋内水、电、气、暖管线情况，房屋使用的建材及其保温情况，住房上下左右邻居有无对生活带来不良影响情况（如精神病人），住房周边有无对生活带来不良影响情况（如发出噪音、异味的企业）等等，保证购房人对所购房屋充分知情。公证人对购房人不充分知情情况下作出的交易行为进行公证，要为日后发生的纠纷“买单”。在这样的制度下，由于房产交易必须经过公证，公证人员履行法律规定的对房产交易行为进行审查的责任和义务不能有所懈怠，任何隐瞒和欺诈都成徒劳，不动产交易的诚信体系由此建立。
相反，自愿公证制度下公证行业则没有对房产交易行为进行审查的法定责任和义务；在此情况下当事人自愿申请公证，公证人员只对交易行为形式的真实性、合法性进行审查，只要房产权属清楚、当事人具有民事行为能力和处理房产的资格、合同主要条款齐全及当事人签名属实即可办理公证。这样的公证对制止侵权行为和部分欺诈行为固然具有作用（但正如前述，侵权者和欺诈者怎会“自愿公证”），但公证在规范房产交易行为方面的职能作用远未得到发挥，距保证购房人对所购房屋充分知情、预防房产交易纠纷的发生和建立房产交易诚信体系等要求则相去甚远。
四、从我国国情出发，不能轻易否定先进国家不动产交易必须公证的法律制度
对那些法律规定不动产交易经公证生效的国家近十几年来的房产交易情况进行观察，人们惊奇地发现，在这些国家，房产交易几乎无侵权、欺诈案例，也很少有纠纷发生（即使有纠纷，也只是违约的问题）。为此，有意见认为，我国物权法的制定应借鉴这些国家和地区的成功经验，规定不动产登记前应经公证。
有反对意见认为，我国物权法要体现我国国情，对外国的法律不能照搬照抄。那么什么是我国国情呢？我认为，在房产交易问题上，与这些先进国家相比较，我国国情呈两大特点：一是我国目前社会诚信状况不容乐观；二是我国消费者就其经验、知识和理性程度来说，还很不成熟。值得我们思考的是，这些先进国家在社会诚信状况良好、消费者较为成熟的情况下对不动产交易仍坚持必须公证原则；而我们却要在社会诚信状况较差和消费者尚不成熟的情况下取自愿公证原则，与国情是相符还是相悖？其结果对消费者带来的究竟是利还是害？
也有反对意见认为，像美国这样发达的国家就没有不动产交易必须公证的法律规定，充分体现他们对交易人意思自治的尊重，我国应向美国学习。这种观点除了无视大陆法系与英美法系在法律渊源上的区别，也未考虑我国与美国在社会诚信、国民消费成熟程度方面的差别外，还忽视了我国与美国的另两大差异：一是美国人购房大多由律师帮助办理（在美国没有公证机构，也没有大陆法系意义上的公证人，我国的公证业务在美国大多为律师的非诉讼业务）；在我国，购房请律师帮助的只是凤毛麟角。二是美国人大多能理性对待法院所作的对己不利的裁决；在我国则不然，败诉人质疑司法不公是十分普遍的事。此外，需要说明的是，美国为保障不动产交易安全建有公证托管制度。这项起源于美国加州的制度的基本内容是，在不动产交易过程中，卖方将契据、买方将价款交给公证托管代理人（中立第三方），公证托管代理人依据当事人的指令与授权，按照买卖双方所签订的和约条件办理各项手续；当交易双方各自完成了在合约中所作出的承诺后，公证托管代理人才将契据与价款分别交给买卖双方。在美国，不动产交易基本上是在得到法律帮助的情况下进行的；尽管如此，他们每年还是发生大量房产交易纷纷和造成大量诉讼。应当引起我们警惕的是，在我国，这几年房产交易存在的大量问题因房价的不断上升而未酿成重大纠纷和引起诉讼；一旦房产价格平稳或下跌，问题可能急剧暴发，形成大量诉讼，并因对诉讼结果不满，引发信访高潮，将严重影响社会稳定。联系到我国香港地区，他们虽为英美法系，却能根据本地的实际规定不动产转移应经律师见证（他们公证人由律师兼任），其实事求是的立法态度值得我们学习和借鉴。
五、结束语
物权法应否作出不动产登记前须经公证的规定，应从建立我国不动产交易诚信体系和良好的交易秩序，有效保护交易人、权利人合法权益，促进社会和谐与稳定的大局出发，着重权衡三个方面的问题：一是是否有利规范不动产交易行为；二是是否有利防止不动产交易中侵权、欺诈等不法行为的发生；三是是否有利于交易活动的公平、公正。据此，我国物权法是否应当规定不动产交易须经公证，结论应当是显而易见的。
可能有人会对公证介入不动产交易提出质疑：公证就一定能保证交易人意思表示真实？公证就一定能防止侵权、欺诈行为的发生？公证不会降低交易效率并加大交易成本？对此，我们应用全面和发展的观点去看问题。首先，公证对于保证交易人意思表示真实和防止侵权、欺诈等不法行为的发生，效果是肯定的，这从法国、德国、意大利、瑞士等法律规定不动产交易须经公证的国家和地区的实践结果可以得到充分证明。当然，公证和其他任何行业一样，要保证不出问题是不现实的；但是依据公证赔偿制度，不动产交易经公证出现问题，公证处将要承担责任，对交易人或权利人的实际损失作出足额赔偿，这比国家赔偿或走司法救济途径对交易人或权利人利益的保护更为有利和有效。关于效率和成本问题，需分行政效率、成本和交易人效率、成本两个方面分别进行考虑。不动产交易经公证审查对提高行政效率和降低行政成本无疑是十分有利的。至于对交易人，虽无法做出具体的算术估量，但有两点是可以肯定的，第一，对可能遭侵权的权利人来说，公证于他有利而无害；第二，对大多数购房人来说，因公证可省却对房产产权、质量、环境等进行了解和咨询的精力，且更能保证所得情况的真实性、全面性，所以公证给他们带来的应是方便而不是不方便。就普通百姓而言，房产是家庭中价值最高的财产，不少家庭为购置房产不仅倾其全部财力，且背负沉重债务。房产交易活动不规范，使当事人的巨大投入无法实现其预期的目的，将会严重损害群众的重大财产利益，由此而引起的纠纷必将直接影响社会的稳定。
诚所谓大恶之前，小恶为善；大善之前，小善为恶。是故，对我国物权法关于不动产登记前是否须经公证问题，切不可重形式上利民之小善而忽视实质上利民之大善。