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论诉讼意识的认同与接轨

刘江(中国刑事警察学院2004级侦查学硕士研究生 110035)


【摘要】　本文从法律文化的角度对诉讼意识的认同进行了论述。论证了诉讼意识的认同与接轨是法律文化发展的必然，是本土文化与外来文化的交流，是历史演进的必然趋势。　　
【关键词】　诉讼文化 诉讼意识 认同
　　
意识、法律意识、诉讼意识是处于三个不同位阶层面、内涵呈递进关系的关联概念，诉讼意识这个概念，显然是“意识”的下位概念。诉讼意识，就是诉讼主体对诉讼环境、诉讼文化、诉讼制度、诉讼法规的有意掌握。具体地说，诉讼意识就是诉讼主体始终站在“客位”的立场，去分析、审察、理解、接受、控制和创造各种诉讼的因素，自觉地去建设诉讼主体，适应诉讼环境，建设诉讼文化。包括诉讼心理和诉讼法律认知等等。[1]
“法律”是一个具体的社会文化现象，它可能因时空、文化、民族、国家等的不同而有所不同，由此，便不同的诉讼主体便有着不同的“诉讼意识”。但法律的对象永远是普遍性的，法律只考虑人民的共同体以及抽象的行为，而决不考虑个别的人以及个别的行为。[2]同样，诉讼意识不是指个别人的意识，是一个共同体的意识。不同的法律文化中主体对“诉讼”会有不同的意识、观感与评价，在诸多社会规范（伦理、道德、风俗、习惯、法律等）中其被信任的程度与应用来排难解纷的比重也会有所差异，这便牵涉到所谓“诉讼意识”（procedure consciousness）的问题。[3]
中国的几千年文化造就了中国乡土社会的特征，如费孝通（1985）在《乡土中国》一书中提到的，有三方面特征：追求无讼、存在“绅权”、礼治[4]。总体看来，中国人不好讼。即使须讼，到了一种忍无可忍的地步，也只信仰包青天式的人物。中国人有着深层的“包青天情结”，相信司法正义只能诉诸包青天式的典型人物，误认为神奇、权宜、不畏权势和尚方宝剑等人治色彩浓厚的手段，是达成社会正义的不二法门。[5]但随着对外开放的进一步深入，中国渐渐开始学习西方（具体说从大陆法系到英美法系）法律思想、制度、文化。深刻地影响着本土的诉讼文化，进而中国人的诉讼意识开始转变，趋于对国际主流法律文化的认同与接轨。
1　诉讼意识的认同与接轨是法律文化发展的必然
　　中国的本土资源和外来法律文化的认同和接轨是法律文化发展的必然。人类宝贵的文化现象是不分国界的，往往是你中有我，我中有你，边际模糊，界限不清的。法律文化亦是如此。无论那个方面，都能认同、接轨和合体的。例如，中国有调解，西方国家也有调解；西方国家是先告诉，法院审判权才启动，中国也是如此。
再则，诉讼意识的认识作用和价值取向决定了诉讼意识的认同和归属是历史的必然。世界各国的法律文化，当然是以你有我也有，我有你也有的趋势纷呈于世的。地球村、信息发展、经济全球化等都将驱使法律文化的认同和接轨。职权主义向当事人主义靠拢，当事人主义吸取职权主义的精髓，民诉的两大模式必定向模式的统一转变。法律文化的冲撞、认同和嬗变，总是在无数个人与社会，人与人之间的法律（诉讼）关系中实现的。两大法系能够在“互喻”法律文化关系上彼此适应，求同存异，采人之是，摒已之非，相互创造，携手共进；法律文化也是这样的，先进的法律文化总是会被人们所认同，所接受，成为一种新的法律文化结晶。从而，形成一种新的诉讼意识。
2 诉讼意识的认同与接轨是两种文化的交流与碰击的结果
　　本土文化（或称本土资源）与外来文化这两种文化之间经常会发生文化进化、文化播化和文化涵化的现象。在这类现象中两种文化之间就会出现交流与碰击。文化进化，认为文化的发展过程是持续的有阶段的，每个阶段既是过去阶段的产物，又在未来阶段中起一定的作用，文化除了有积累的性质之外，还包含着进步的性质，由低级到高级，由简单到复杂的循序渐进的过程。文化播化，指的是文化现象通过人类的交往联系，如商业、战争、迁徙、体育等而传播开来。文化涵化，是文化传播以后出现的一种现象。当一种文化传入某一地区后，势必引起这一地区原有文化的抵制，两种文化在经过剧烈的冲突斗争后，双方都不能维持原有状态，在原有文化和外来文化之间出现了一个边界模糊，交叉渗透的局面，最后经全社会有意识和无意识的调整，一种非此非彼，即此即彼的新文化就被综合出来了。所以，文化涵化，一般要经历文化传播、文化冲突、文化融合和文化更新四个阶段。法律文化也是如此。中国人传统的诉讼意识被外来法律文化冲击，也变得“好讼”，经常出现为了保护自己的生活安宁权、日照权、亲吻权而诉诸法律。所以说，诉讼意识的认同与接轨是两种文化交流与碰击的结果。
3 诉讼意识的认同与并轨是历史演进的必然趋势。
因为人类社会的发展，总是既有以往历史长期积累起来的传统形成客观影响的一面，同时又有时代向前发展不断提出新的要求的一面，所以在当今社会现代化已日益成为人们迫切追求的发展目标并不断变为社会现实的情况下，传统影响和现代要求的矛盾就越加暴露出来。特别是对于像中国这样正在由传统社会向现代社会过渡的国家，这种矛盾就表现得更为突出。传统文化与现代文化的矛盾与冲突，正是社会本身这种矛盾冲突的一种文化表现和观念反映。整个文化现象领域是这样，法律（诉讼）意识领域自然毫不例外。如何区分传统的和现代的法律意识，一般说来，人们总是把那些由过去历史上长期作用、沉积并世代传承、绵延下来的，表现有明显既往时代特征的法律（诉讼）意识视为传统的法律（诉讼）意识；而与之相对，人们总是把那些具有鲜明时代特征、能够跟上时代步伐、符合现代化要求的法律（诉讼）意识视为现代的法律（诉讼）意识。
毫无疑问，任何传统的或现代的划分都只能是一种相对的划分。因为，传统事物中并非没有优秀成分可供现代事物借鉴和继承，现代事物也绝不可能完全割断历史、抛弃传统，在一片空地上产生。对待法律意识也当采取这种历史的、辩证的科学态度。中华传统法律意识有其固有的封建性、封闭性等弱点和局限，但也不乏有值得弘扬的合理因素；中华传统法律意识必须走向现代化，因为这是时代的呼唤，是中华民族实现现代法治的先决条件，但是中华传统法律意识的现代化又不能离开自己的国情、丢掉自己文化传统中的优秀成分。“我国诉讼现代化建设中面临的主要问题并不是制度化建设问题，而在于诉讼观念和意识的培育上，其重心应当放在改造或重构国民诉讼文化心理和价值观念上，使其由传统形态向现代形态转变”。[6]可以坚信，随着中国法治建设的深入推进，中国人的诉讼意识将大大增强。

参考文献
[1] 孙育玮 对法律意识内容结构的再认识 人大复印资料数据库
[2] [法]卢梭 社会契约论 商务印书馆 2003年版
[3] 林端 儒家伦理与法律文化-社会学观点的探索 中国政法大学出版社 2002年版
[4] 转引自 王铭铭 王斯福 乡土社会的秩序、公正与权威 575页 中国政法大学出版社 1997年版
[5] 周天玮 法治理想国-苏格拉底与孟子的虚拟对话 商务印书馆 2000年版
[6] 汪建成 刑事诉讼文化研讨 《政法论坛》1999年6期

作者刚考上中国刑事警察学院2004级侦查学研究生








中国人民银行


关于加强支付结算管理保障银行和客户资金安全的通知
银发[1999]108号




中国人民银行各分行、营业管理部、省会（首府）城市中心支行，各政策性银行、国有商业银行，其他商业银行：
近年来，利用支付结算进行诈骗的活动日趋严重，一些不法分子采用伪造和变造票据、伪造客户印章、伪造银行签发给客户的回单和收账通知等手段诈骗银行和客户的资金，给银行和客户造成重大损失，扰乱了经济、金融秩序。为有效防范利用支付结算进行诈骗的风险，保障银行和客
户的资金安全，现将加强支付结算管理有关事项通知如下：
一、实行票据凭证新的防伪、防涂改措施。为防止伪造、变造票据，决定在1999年版各种票据凭证上，实行新的防伪、防涂改措施。银行汇票、商业汇票、不定额银行本票、支票的大写金额红水线栏，统一使用水溶性荧光油墨印制；各种票据凭证的号码统一采用渗透性油墨印制；
银行汇票、商业汇票、广东省的普通支票和广州、深圳、长沙、杭州、昆明、武汉市的清分机支票的背面加印二维标示码。采用新的防伪、防涂改措施印制的银行汇票和商业汇票凭证，自1999年6月1日起启用，同时停止签发现行银行汇票和商业汇票凭证。采用新的防伪、防涂改措施
印制的银行本票和支票凭证可与现行的银行本票和支票交叉使用。停止签发现行的银行本票和支票凭证的截止日期，由中国人民银行各分行、营业管理部、城市中心支行、县支行根据本地情况商辖内政策性银行和商业银行分支行确定，但最迟不得超过1999年12月31日，城市中心支
行，县支行应报所属分行或省会（首府）城市中心支行备案。为保证各银行和各单位的正确使用，对新票据凭证的启用和现行票据凭证的废止，中国人民银行总行和作出决定的中国人民银行分、支行应向社会发布公告，各银行的营业网点应进行张贴宣传。
二、实行编押、核押制度。自1999年7月1日起，各银行对签发和兑付的全国银行汇票，要采用密押器进行编押、核押，签发银行汇票编制的密押应填写在汇票“多余金额”上方空白栏。兑付行经核押正确后才能办理兑付，对不正确的密押，应及时向签发行查询，签发行应及时予
以查复。
三、实行客户凭预留密码、结算证或ＩＣ卡办理汇款和签发银行汇票。为防止一些不法分子伪造他人预留银行的签章，通过汇款或使用银行汇票诈骗他人资金，各行在客户办理汇款、申请签发银行汇票、签发支票委托银行主动付款以及购买空白票据凭证时，要采用客户预留密码、结算
证或ＩＣ卡等方式对客户身份的真实性进行确认。采用客户预留密码的，各银行要积极做好准备，开发程序，密码由客户自行设定，银行核对密码相符后才能受理。采用结算证的，结算证由中国人民银行当地分、支行统一格式并负责印制，分为正本和副本，填明持证人员的姓名、性别、单
位、编号，贴有持证人的近期照片，并由银行和开户单位加盖有效印章。开户单位持有正本，银行留存副本。银行经核对客户出示的结算证正本与银行留存的结算证副本相符后才能受理。采用ＩＣ卡的，各行应向客户发行ＩＣ卡，将确定的客户身份信息储存在卡内，经核对相符后方可受理
。试行支付密码的城市，凭支付密码办理业务。一个城市只能采用一种方式确认客户身份。具体采用的方式由中国人民银行分、支行商辖内各银行确定，并于1999年6月底以前组织实施。
四、加强客户对外支付资金的合法性和真实性的审查监督。各行在为客户办理汇款、签发、承兑票据和汇款解付、票据兑付、贴现时，要按照《票据法》、《票据管理实施办法》、《支付结算办法》和《支付结算会计核算手续》的规定，对票据和支付结算凭证的要件进行严格审查，确
认其票据和支付结算凭证的合法性和有效性。
各行在办理汇款、签发银行汇票和银行本票时，要对其用途进行审查，并按规定足额收妥款项；要按规定办理现金汇款、签发现金银行银行汇票和银行本票，只有汇款人、银行汇票、银行本票的申请人和收款人均为个人、并交存现金的，才能办理现金汇款和签发现金银行汇票、现金银
行本票；严禁办理空头汇款、签发空头银行汇票和银行本票。
银行在办理汇款解付和银行汇票、银行本票的兑付时，要按规定对其用途及票据、汇款的联行报单的真伪进行审查，并认真审查票据的记载事项是否齐全、背书是否连续，实行编押的票据其密押是否正确；对收款人为个人的，还应认真审查其身份证件，并留存复印件备查；对其转账的
银行汇票或汇款支付时，只能向单位办理转账支付；除收款人的合法收入外，严禁转入储蓄账户或信用卡账户。对现金银行汇票、银行本票和汇款，要认真审查汇款人、银行汇票、银行本票的申请人和收款人是否均为个人。不符合规定的，一律不准取现。
银行在办理商业汇票承兑、贴现时，要严格审查票据的真伪。办理承兑时除要审查汇票签发必须记载的事项外，还要认真审查票据签发人与收款人是否签有经济合同；办理贴现时除要审查汇票上必须记载的事项是否齐全、背书是否连续外，还要认真审查贴现申请人与汇票签发人或其前
手之间是否签有经济合同和有无交易的增值税发票和发运单据，并将增值税发票和发运单据复印留存。对不符合规定的，不得办理汇票的承兑或贴现。
银行在办理支付结算业务的审查过程中，发现可疑票据的兑付或贴现和汇款的解付时，应加强防范，不得将票据随意退还给持票人，要及时向签发银行、承兑银行或汇出银行查询和向有关部门反映。
五、严格票据凭证和支付结算回单、收账通知的管理。票据凭证经银行或单位、个人签发，即具有支取款项的效力。各银行必须严格按照《支付结算会计核算手续》关于“空白重要结算凭证管理”的规定加强管理，防止因丢失、被盗造成隐患，或被他人利用诈骗银行和客户资金。
银行在受理客户汇款和支票出票人的主动付款时，交给客户的回单只能作为银行受理客户委托付款的依据，不能作为款项已经转入收款人账户的证明，收款人不得以此作为发货的依据。收账通知是银行将款项确已收入收款人账户的凭据，只能由开户银行交付给收款人，严禁外部传递。
各行要对回单和收账通知加强管理，严格与客户的交接手续，严防利用假的收账通知骗取他人货物。各行要广泛地向客户宣传回单和收账通知的性质和用途，使客户正确使用回单和收账通知。客户未按规定使用回单和收账通知，造成损失的，由其自行负责。
各行要尽快将本通知转发所属分支机构，并督促其贯彻执行。同时各行要经常进行检查，确保各项规定落到实处，对违反规定，造成资金损失的，要进行严肃处理。



1999年3月24日