广州市人民政府关于修改《广州市房屋租赁管理规定》的决定
广东省广州市人民政府
广州市人民政府关于修改《广州市房屋租赁管理规定》的决定
广州市人民政府令第5号
《广州市人民政府关于修改＜广州市房屋租赁管理规定＞的决定》已经2007年10月22日第13届28次市政府常务会议同意，现予公布，自公布之日起生效。
市长 张广宁
二○○八年一月二日
广州市人民政府关于修改《广州市房屋租赁管理规定》的决定
第13届28次市政府常务会议决定对《广州市房屋租赁管理规定》作如下修改：
将有关条文中的“区、县级市房地产行政主管部门”修改为“房地产行政主管部门”。
本决定自公布之日起施行。
《广州市房屋租赁管理规定》根据本决定修改后重新公布。
广州市房屋租赁管理规定
(2005年2月19日广州市人民政府令第2号发布，根据2008年1月2日《广州市人民政府关于修改＜广州市房屋租赁管理规定＞的决定》修订)
第一章 总 则
第一条 为加强房屋租赁管理，保障房屋租赁市场的健康发展，维护社会治安，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》等有关法律法规，结合本市实际，制定本规定。
第二条 本市行政区域内的房屋租赁管理适用本规定。
第三条 本规定所称房屋，包括住宅、工商业用房、办公用房、仓库及其他用房。
房屋租赁，是指出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租向出租人支付租金的行为。房屋出租人将房屋承包给他人经营，或者以合作、联营的名义，不直接参与经营、不参与盈余分配的，视为房屋租赁。
第四条 房地产行政主管部门是房屋租赁行政主管部门，依法对房屋租赁市场实施统一管理。
市房地产租赁管理所负责本市房屋租赁登记管理、房屋租赁价格评估以及收集汇总房屋租赁信息；区、县级市房地产租赁管理所负责房屋租赁登记备案的组织实施。
第五条 公安、计划生育、工商、税务、规划、城市管理综合执法等行政主管部门应当按照各自职责，相互配合，对房屋租赁进行综合管理；
公安机关负责租赁房屋的消防境外人员登记以及治安管理；承租人和居住人员的户籍、境外人员登记以及治安管理；
计划生育行政主管部门负责承租人和居住人员的计划生育管理；
工商行政管理部门负责查处利用租赁房屋进行无照经营等违法经营行为；
税务行政主管部门负责租赁房屋的税收征收管理；
规划行政主管部门和城市管理综合执法部门依照各自职责负责违法建设的查处。
第六条 街道、镇出租屋管理服务中心受国土房管、公安、计划生育、税务等行政主管部门委托，集中办理辖区范围内房屋租赁合同登记备案、户口或暂住证登记、计划生育管理、税收征管相关工作。
第七条 政府提倡房屋出租人委托街道、镇出租屋管理服务中心发布房屋租赁信息。
街道、镇出租屋管理服务中心可以接受出租人委托，发布房屋租赁信息。但不得从事经营性活动，不得收取任何费用。
第二章 租赁当事人义务
第八条 房屋租赁当事人应当配合有关部门做好房屋租赁、房屋安全、消防安全、治安、计划生育及查处生产销售假冒伪劣商品的管理工作。
第九条 具有下列情形之一的房屋，不得出租；
(一)未取得房地产权证书或无其它合法权属证明的；
(二)权属有争议的；
(三)司法机关或行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；
(四)共有的房屋，未经其他共有人书面同意的；
(五)属于违法建设的；
(六)属于危险房屋的；
(七)不符合消防安全标准的；
(八)已发布房屋拆迁公告的；
(九)其它法律、法规、规章禁止的。
第十条 出租人应当履行下列义务：
(一)不得向不提供身份证明文件的个人出租房屋；
(二)不得向依法应当取得许可证或其他批准文件和营业执照而未取得的单位出租房屋；
(三)不得向没有计划生育证明的已婚育龄流动人口出租房屋，发现承租人和居住人员生育或者怀孕的，及时向计划生育行政主管部门报告；
(四)办理房屋租赁登记备案手续后，应当到房屋所在地公安派出所签订治安责任保证书；
(五)不得利用出租房屋，从事违法犯罪活动；
(六)发现出租房屋内有涉嫌违法犯罪行为的，应当及时向公安机关或者其他相关行政主管部门报告；
(七)告知非本市户籍的承租人和居住人员到房屋所在街道、镇出租屋管理服务中心办理暂住登记手续；协助有关行政部门和街道、镇出租屋管理服务中心采集承租人和居住人员依法应当填报的信息资料；
(八)对出租房屋进行安全检查，及时发现和排除安全隐患；
(九)在规定期限内依法申报、缴纳房屋租赁相应税款。
出租人委托代理人履行管理职责的，应当书面报告房屋所在街道、镇出租屋管理服务中心。受委托的代理人应当履行出租人的义务。
第十一条 承租人应当遵守下列规定：
(一)按照房屋规划用途、结构、消防安全规定使用房屋，不得擅自改变建筑物使用性质，或者实施其他违法建设行为。发现承租房屋有安全隐患的，及时告知出租人予以消除；
(二)不得利用出租的房屋非法生产、加工、储存、经营易燃、易爆、剧毒等危险物品；
(三)不得利用出租房屋从事违法犯罪活动；
(四)履行计划生育责任，已婚育龄人员应当自觉接受居住地计划生育技术服务指导；
(五)提供真实有效证件，如实填报有关表格，配合相关管理部门的管理。非本市户籍的承租人，应当向房屋所在街道、镇出租屋管理服务中心办理暂住登记手续。
第三章 租赁管理
第十二条 房屋租赁实行登记备案制度。
房屋租赁双方当事人应当自签订、变更合同之日起3日内，到房屋所在地的街道、镇出租屋管理服务中心办理房屋租赁登记备案手续，并提交下列资料；
(一)房地产权证书或者其他合法权属证明；
(二)出租人、承租人的个人身份证明或者法人、其他组织的登记注册证明；
(三)房屋租赁合同。
出租房屋属于共有的，出租人应当提供其他共有人同意出租的书面证明；出租委托代管房屋的，受托人应当提交委托人授权出租的证明；转租房屋的，转租人应当提交出租人同意转租的证明。房屋租赁双方当事人终止房屋租赁合同的，应当自房屋租赁合同解除、终止之日起3日内，书面告知房屋所在地的街道、镇出租屋管理服务中心，办理注销登记备案手续。
第十三条 房屋租赁合同的登记备案应当自收到登记备案资料之日起3日内完成。
第十四条 区、县级市房地产租赁管理所在登记备案时应当进行审查。
租赁房屋具有本规定第九条所列情形，或者出租人未履行本规定第十条第一款第一、二项所列义务的，区、县级市房地产租赁管理所应当在登记备案时予以注明，同时书面告知相关行政主管部门。
区、县级市房地产租赁管理所在办理房屋租赁登记备案时，应当按照本办法第二十二条规定的国土房管、公安、规划、城市管理综合执法等部门告知的危险房屋、违法建设、存在消防安全隐患的房屋情况进行审查，或向有关部门查询相关情况；但不得增加登记备案申请人负担。
第十五条 区、县级市房地产租赁管理所应当在每月5日前将上月房屋租赁合同登记备案情况报送市房地产租赁管理所。市房地产租赁管理所应当指导、监督区、县级市房地产租赁管理所和街道、镇出租屋管理服务中心实施房屋租赁管理工作。
第十六条 非本市户籍的承租人和居住人员，应当根据《广州市流动人员IC卡暂住证管理规定》和有关法律、法规、规章的规定，持经区、县级市房地产租赁管理所登记备案的房屋租赁合同，向租赁房屋所在地的街道、镇出租屋管理服务中心申请办理暂住登记手续。
第十七条 非本市户籍承租人和居住人员未办理流动人口计划生育证明或者《广东省计划生育服务证》的，应当按照《流动人口计划生育工作管理办法》等相关法律、法规的规定，到租赁房屋所在地的街道、镇出租屋管理服务中心办理。
第十八条 租赁当事人在办理房屋租赁合同登记备案时，可以一并申请办理本规定第十六条、第十七条规定的有关事项以及税务登记的相关手续。
街道、镇出租屋管理服务中心应当将上述事项的法律依据，办理条件、程序、期限、收费标准以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。
第十九条 工商行政管理部门办理工商营业执照登记时，对以租赁房屋为经营场所的，应当要求当事人提供经区、县级市房地产租赁管理所登记备案的房屋租赁合同。
第二十条 税务行政主管部门应当按照房屋租赁有关税收规定进行征税。
第二十一条 国土房管、公安、计划生育、税务、规划、城管、工商等行政主管部门应当加强对租赁房屋情况的日常检查。
街道、镇出租屋管理服务中心应当建立日常巡查制度，加强信息采集，并配合国土房管、公安、计划生育、税务、规划等行政主管部门，对本街道、镇辖区范围内的房屋租赁情况进行检查。
街道、镇出租屋管理服务中心应当将日常巡查掌握的房屋租赁信息及时告知相关主管部门和区、县级市房地产租赁管理所。
区、县级市房地产租赁管理所应当在每月3日前将按前款规定获取的房屋租赁信息报送市房地产租赁管理所。
相关行政主管部门对日常检查发现的违法犯罪行为，以及出租屋管理服务中心告知的违法犯罪行为，应当依法及时地进行处理。
第二十二条 国土房管、公安、规划、城市管理综合执法等部门应当将本部门掌握的危险房屋、违法建设、存在消防安全隐患的房屋情况以及承租人的信息及时地告知房屋所在地的区、县级市房地产租赁管理所。
第二十三条 市房地产租赁管理所应当将区、县级市房地产租赁管理所依据本办法第十五条、第二十一条报送的房屋租赁备案情况和房屋租赁信息，以及房地产中介服务机构、物业管理公司依据本办法第二十四条、第二十五条报送的房屋租赁情况进行整理，于每月25日前在广州市出租屋综合管理信息系统中公布，同时告知相关行政主管部门。公安机关将房屋租赁情况在广州市流动人口综合信息管理系统中公布。
相关行政主管部门依据市房地产租赁管理所提供的房屋租赁信息，加强对租赁房屋的管理，并依法及时地查处违法行为。
第二十四条 房地产中介服务机构提供租赁经纪服务的，应当告知房屋租赁当事人办理房屋租赁登记备案手续，并每半个月将通过本机构中介服务签订房屋租赁合同的双方当事人姓名、房屋所在地的具体情况告知市房地产租赁管理所。
第二十五条 物业管理公司不得阻挠行政机关工作人员以及街道、镇出租屋管理服务中心依法执行公务，并每半个月将本公司物业管理服务区域内存在房屋租赁关系的双方当事人姓名、房屋所在地的具体情况告知市房地产租赁管理所。
第二十六条 市、区、县级市房地产租赁管理所，街道、镇出租屋管理服务中心工作人员不得利用所掌握的房屋租赁信息，从事与房屋租赁管理无关的活动谋取利益。
第四章 罚 则
第二十七条 出租人违反本规定第九条规定，将不得出租的房屋出租，出租人是自然人的，房地产行政主管部门处以10000元罚款；出租人是法人或者其他组织的，处以30000元以下罚款。
不得出租的房屋具有以下情形的，由相关行政主管部门同时给予以下行政处罚：
(一)出租人违反本规定第九条第(五)项规定，出租的房屋属于违法建设的，由城管和规划部门依照《广州市违法建设查处条例》查处；
(二)出租人违反本规定第九条第(六)项规定，出租的房屋属于危险房屋的，由房地产行政主管部门依照《广州市房屋修缮管理规定》处罚；
(三)出租人违反本规定第九条第(七)项规定，出租房屋不符合消防标准的，由公安机关依照《中华人民共和国消防法》处罚，其中有重大火灾隐患，经公安机关通知不加改正的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚。
第二十八条 出租人违反本规定第十条规定，给予以下行政处罚：
(一)出租人违反本规定第十条第一款第(一)项规定，将房屋出租给无身份证明的个人的，由公安机关处以警告、月租金3倍以下罚款；
(二)出租人违反本规定第十条第一款第(二)项规定，知道或者应当知道承租人从事无照经营行为而出租房屋的，由工商行政管理部门责令立即停止出租行为，没收违法所得，并处2万元以下的罚款；将房屋出租给承租人从事危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营行为的，并处5万元以上50万元以下的罚款；
(三)出租人违反本规定第十条第一款第(三)项规定，向没有计划生育证明的已婚育龄流动人口出租房屋；或者发现承租人和居住人员生育或者怀孕，未及时向计划生育行政主管部门报告，出租人是自然人的，由计划生育行政主管部门处以1000元罚款；出租人是法人或者其他组织的，处以1000元以上5000元以下罚款；
(四)出租人违反本规定第十条第一款第(四)项规定，办理房屋租赁登记备案手续后，未到房屋所在地公安派出所签订治安责任保证书的，由公安机关责令限期补办手续并没收非法所得。情节严重的，可以并处月租金5倍以下的罚款；
(五)出租人违反本规定第十条第一款第(五)项规定，利用出租房屋，从事违法犯罪活动的，由有关管理部门依法处罚：介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼的，处15日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处5000元以下罚款。为他人赌博活动提供出租房屋的，由公安机关处15日以下拘留，可以单处或者并处3000元以下罚款；或者依照规定实行劳动教养；构成犯罪的，依法追究刑事责任。为他人制作、贩卖淫秽图书、光盘或者其他淫秽物品提供出租房屋的，由公安机关处15日以下拘留，可以单处或者并处3000元以下罚款；或者依照规定实行劳动教养；构成犯罪的，依法追究刑事责任。知道或者应当知道生产销售假冒伪劣商品而为其提供场地的，由公安机关责令改正，没收所得，处以100000元以下罚款，所得在100000元以上的，处以所得1倍以上5倍以下罚款；构成窝藏、包庇犯罪的，依法追究刑事责任；
(六)出租人违反本规定第十条第一款第(六)项规定，发现承租人利用出租房屋进行违法犯罪活动或者有违法犯罪嫌疑不制止、不报告，或者发生案件、治安灾害事故的，由公安机关责令停止出租，可以并处月租金10倍以下的罚款；
(七)出租人违反本规定第十条第(九)项规定，在规定期限内未办理纳税申报，以及不缴或少缴应纳或者应缴税款的，由税务行政主管部门根据《中华人民共和国税收征收管理法》及其《实施细则》的有关规定进行处理或者处罚。
第二十九条 承租人违反本规定第十一条规定，给予以下行政处罚：
(一)承租人违反本规定第十一条第一款第(一)项规定，擅自改变建筑物使用性质，或者实施其他违法建设行为的，由规划行政主管部门和城市管理综合执法部门依照《广州市违法建设查处条例》等相关法律、法规的规定进行处理或者处罚；
(二)承租人违反本规定第十一条第一款第(二)项规定，利用承租房屋生产、储存、经营易燃、易爆、剧毒等危险物品的，没收物品，由公安机关处以月租金10倍以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任；
(三)承租人违反本规定第十一条第一款第(三)项规定，利用出租房屋，从事违法犯罪活动的，由有关行政管理部门依法处罚；
(四)承租人违反本规定第十一条第一款第(四)项规定，未履行计划生育责任的，由计划生育行政主管部门依法处罚；
(五)承租人违反本规定第十一条第一款第(五)项规定，未提供真实有效证件的，由公安机关处以警告、月租金3倍以下罚款。
第三十条 出租人违反本规定第十二条规定，没有办理房屋租赁合同登记备案的，由房地产行政主管部门责令其限期补办登记备案手续，自然人逾期不补办登记备案手续的，处以100元的罚款；法人或者其他组织逾期不补办登记备案手续的，处以5000元以上10000元以下的罚款。
第三十一条 承租人和居住人员违反本规定第十七条规定，经其现居住地的计划生育行政主管部门通知后，逾期仍拒不补办或者拒不交验计划生育证明的，由其现居住地的县级以上计划生育行政主管部门给予警告，可以并处500元以下的罚款。
第三十二条 房地产中介服务机构违反本规定第二十四条规定，未在规定期限内将接受租赁委托的房屋情况告知市房地产租赁管理所，物业管理公司违反本规定第二十五条规定，末在规定期限内将本公司物业管理服务区域内的房屋租赁情况告知市房地产租赁管理所的，由市房地产行政管理部门予以警告，责令其限期报送房屋租赁情况，逾期不报送的，处以10000元罚款。
第三十三条 违反本规定，拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务的，由公安机关依法处理；使用暴力、威胁方法，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第三十四条 国土房管、公安、计划生育、工商、税务、规划、城市管理综合执法等部门以及房地产租赁管理所、出租屋管理服务中心的工作人员在房屋租赁管理活动中，不履行本规定的相应职责或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五章 附 则
第三十五条 将房屋借给他人使用的，依照本规定管理。
第三十六条 外国人租赁本市房屋的，参照本规定管理。
第三十七条 本规定的实施细则由市出租屋管理办公室依据本规定制定。
第三十八条 本规定自2005年5月1日起实施。1995年12月6日实施的《广州市房屋租赁管理办法》同时废止。
略论公司发起人责任与公司设立登记
王德山 姜晓林
内容提要：公司在设立过程中，发起人为公司的成立必须做出大量的工作，无论是以发起人的名义还是以设立中的公司名义，发起人的设立行为，必定与相对人产生法律上的权利和义务。发起人的法律责任的承担大致可以分为两种情况，即公司设立失败时的法律责任的承担和公司设立成功情况下的法律责任承担。另外，为了规范设立中的公司，我国应当建立设立中的公司登记制度。
关键词：公司设立 民事责任 设立登记
Studies on the Company the Initiator’s Duty and Registration System
Wang de_shan Zhang na
(Law Department, Capital University of Economics and Business, Beijing, 100070,China)
Abstract: The Initiator’s duty can be divided into two kinds of situations about the legal liability of company in establishment: the civil liability when establishment defeat and the civil liability when it sets up successfully. Moreover, we should establish the registration system to manage the company in establishment.
Key word: company in establishment civil liability establishment Registration
一、发起人的法律责任分析
公司虽然一经登记即成立，但公司成立之前，发起人为公司的成立必须做出大量的工作，即公司设立行为。在整个公司设立过程中，无论是以发起人的名义、以设立中的公司名义，还是以设立后的公司名义，发起人的设立行为，必定与相对人产生法律上的权利和义务。但实践中多数情况下是对第三人因义务的履行而引发的责任问题。因此，设立中公司的法律责任成为法律上和理论上特别关注的问题。根据权利义务相一致的原则，笔者仅从责任角度给予分析。设立中公司的法律责任的承担大致可以分为两种情况，即公司设立失败时的法律责任的承担和公司设立成功情况下的法律责任承担。
（一）公司设立失败时法律责任的承担
公司设立失败，是指发起人虽有设立行为，但由于某种原因最终未能取得公司法人资格。公司设立失败的原因可能很多，如登记机关认为不符合公司登记条件、创立大会作出不设立公司的决议等等。但不管什么原因，都将产生同样的法律后果。由于公司未能成立，因设立公司所产生的民事责任自然无法由成立后的公司来承担，故各国立法均规定当公司不能成立时，由发起人承担责任。
发起人承担民事责任，应首先明确公司发起人在公司未成立时的法律关系。关于公司发起人之间的法律关系，无论英美法系还是大陆法系均一致认为，发起人之间的关系是一种合伙关系，发起人之间以设立公司为目的而达成的协议是一种合伙协议，适用民法上的有关合伙的规定。通常认为发起人之间的合伙关系自达成协议之日起即告成立，至公司成立时终止。因此，按照民法上对合伙人责任的要求，发起人的设立公司行为所产生的债务，由全体发起人承担连带无限责任。某一发起人对外承担责任后，发起人内部之间可以按协议或法律规定要求其它发起人承担相应的民事责任。我国《公司法》第95条仅对股份有限公司设立中的民事责任作了规定，包括（1）股份有限公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任；（2）对认股人已缴纳的股款负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（3）公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应对公司承担赔偿责任。公司发起人对于前两种情形承担的这一民事责任，不需要以公司发起人有故意或者过失为条件，应是一种无过错责任，只要公司设立失败即产生此种民事责任，其目的是维护与设立中公司有交易关系的债权人及股份认购人的利益。《公司法》对于有限责任公司不能成立时有关责任的承担虽未作相应规定，但并不意味着发起人不承担责任，《公司法》第95条的相关规定同样适用于有限公司的发起人（股东）。
（二） 公司设立成功后民事责任的承担
对于公司设立成功后公司设立行为所产生的民事责任，各国公司立法有不同的规定。英美法系国家对公司设立过程中产生的权利义务，在公司成立后并不当然由公司直接承受，而是根据“契约更新”制度，由公司享受公司设立中所生权利，承担债务。美国《示范公司法》修正本第2章第2.04节规定，一切人明知根据本法某家公司尚未组成而仍以该公司名义或代表该公司从事商务活动，则这些人应连带地并且也是个别地承担因从事上述商务活动而引起的一切责任。 其理论根据是公司成立前，没有独立人格，发起人也不能被认为是公司的代理人。因此，公司设立过程中的合同责任由发起人承担。但法院判例普遍确认，公司成立后以明示或默示的方式接受公司注册前签订的合同，发起人可以摆脱对合同的责任。明示方式是指公司成立后，公司与合同另一方当事人重新订立合同来代替原合同，即“契约更新”。默示是指成立后的公司事实上接收了以前的合同。此外，判例也允许当事人在合同中约定，合同以公司成立并且成立后的公司同意执行该合同为生效要件，这样可以避免发起人承担责任。
大陆法系国家，德国《股份公司法》第41条第1项规定，在商业登记簿登记注册前以公司名义进行商业活动者，由个人承担责任；如果是几个人进行商业活动的，他们则作为总债务人来承担责任。第2项规定，如果公司通过与债务人签订合同，用公司代替迄今为止的债务人的方式来承担一种在公司进行登记之前以公司名义承担的债务，则无需债权人同意就可以使这种债务接收有效，只要在公司进行登记后3个月内就债务接收达成了协议，并且由公司或债务人通知了债权人即可。 可见，在德国，以设立中公司名义所订立的合同，原则上只能由行为人承担个人责任或连带责任，成立后的公司并非当然承受发起人的债务，但允许发起人与公司订立债务转移协议，明确合同权利义务由公司接收，且只需通知债权人即可，无须征得债权人同意。在法国只有公司不能成立时，发起人对发起人合同承担连带责任，如果公司成立，一般情况下由成立后的公司承担发起人合同责任。法国《民法典》第1843条规定，以登记前筹建中的公司名义进行活动者，应对此完成的行为所产生的债务负责，如果该公司为商事公司，应负连带责任；如为其它情形，则不负连带责任。按规定登记的公司，得重新承担当时被视为一开始就由该公司应承担的义务。 日本《商法》关于成立后的公司对成立前所产生的债如何承担没有明确规定。日本判例认为，在公司章程规定的发起费用限度内，为公司设立所必要而发生的债，当然归属于成立后的公司。日本学者一般认为设立中的公司与成立后的公司为实质的同一体，债权人与章程规定的发起费用限度无关，发起人为公司设立而产生的债，当然归属于成立后的公司，债权人可以直接向成立后的公司进行追偿，但可将超过章程规定的发起费用限度的那一部分向发起人追偿。
就我国而言，成立后的公司对设立过程中所产生的权利义务是否直接承受，笔者认为应分两种情况：
1. 公司发起人以设立中公司的名义对外从事公司设立行为时，其行为的法律后果应由成立后的公司直接承担。理由有二：其一，设立中的公司与成立后的公司在法律地位方面尽管发生了变化，但在实质上仍归一体，债权债务主体一致；其二，“公司之所以能够成立本身就是接受了设立中公司行为的后果。如没有设立中公司募集资本、申请设立登记等行为则根本不可能有公司之成立”，前后具有直接继承性。 其三，发起人是为成立后的公司而对外从事设立行为，该第三人事实上已认可了公司成立前后的继承性。因此，从“禁止反言”理论出发，第三人不应当拒绝成立后的公司承接设立中公司的债权债务。当然，上述情形的前提条件是法律上须首先承认设立中的公司这一组织形式，赋予其一定的法律地位。
有学者认为，发起人以设立中的公司名义（包括以自己的名义）对外实施设立行为分为必要民事行为和非必要民事行为。必要民事行为由成立后的公司直接承担，非必要的民事行为，成立后的公司并不当然承担，公司对发起人的非必要的民事行为享有追认权，属效力待定的民事行为，债权人可以对成立后的公司进行催告，要求其对是否追认予以明确，公司不追认的，则债权人只能以公司发起人为被告起诉要求其承担民事责任。 另有类似的观点认为，发起人以设立中公司名义与第三人签订的合同，是效力待定的合同，需要由成立后的公司对其效力进行追认。
笔者认为，发起人无论以自己的名义或以成立后公司的名义与第三人所实施的民事行为，只有两种情况，即要么是为设立公司所为，要么不是为公司设立所为，不应有必要与非必要之分。“必要行为”和“非必要行为”之间没有客观、准确的判断标准或界限，更多的是主观性、随意性，如此这样，也将给实践造成混乱。另外，如果将“非必要行为”所生债务不由成立后的公司所承担，未必对债权人有利，可能导致债权人的信赖利益损失。因此，笔者认为，只要是为公司设立，发起人以设立中公司名义与第三人所实施的各项民事行为，均产生同样的法律后果，法律上或实践上不应有“必要行为”与“非必要行为”之分。但如果经成立后公司股东或创立大会审核，认定该合同由于发起人的过错给公司造成损失，公司可以追究发起人的法律责任。
将发起人以设立中公司名义与第三人签订的合同，认定为效力待定的合同，需要由成立后的公司对其效力进行追认的观点亦不可取。第一，该观点实际上是把发起人作为设立中的公司或成立后的公司的代理人，而“代理人说”已经遭到多数人的反对。第二，从合同法角度分析，这种合同不符合我国《合同法》规定的效力待定合同的情形。根据《合同法》规定，效力待定合同一般是代理人没有代理权、超越代理权、代理权终止后签订的合同或无处分权而签订的合同属于效力待定。但发起人为了公司的设立，基于发起人全体股东的意志，与第三人签订合同。发起人的行为既不是代理行为，也不是无权处分。因此，如无其他违法之处，应当是一个有效合同；第二，效力待定的缺陷可能对第三人（债权人）不利，即如果成立后的公司认为该合同对其不利而否认之，债权人权益将难以得到充分保护；第三，对发起人不公平。发起人为了公司的成立而实施了法律行为，且无主观过错，但公司成立后却认为对自己不利而拒绝追认，其结果将由发起人承担责任，这样显然对发起人不公平。
有学者认为，设立中公司不能以设立后公司名义为民事行为，因为此时设立后公司还不存在，所以在一般情况下设立中公司（或发起人）凡以设立后公司名义所为的民事行为是无效的，但因为设立中公司以设立后公司的名义为民事行为的无效而产生的法律后果，应当视情形的不同而有所不同，在设立中公司设立失败的情形下由发起人承担连带责任；在公司设立成功的情形下，在发起人存在恶意情形下应当由发起人承担连带责任，在其它情形下均应由设立后公司承担责任。
理论上讲，所谓“设立后的公司”尚不存在，确实不应当以“设立后的公司”的名义为民事行为。但笔者认为，如果公司成立前后的名称一致，发起人是以设立中的公司名义还是以设立后公司名义为民事行为，无论在理论上或是实践上，都将无法作出客观判断，自然不存在前后之分。如果前后名称不一致，发起人对外实施设立行为，亦不应当因此而认定无效。因为，尽管前后名称不一致，但发起人的行为同样是为公司设立而实施，不应当仅仅因名称问题而否定其效力，其行为的法律后果应由成立后的公司承担。
2. 公司发起人以自己的名义对外实施设立行为，原则上对成立后的公司不直接发生法律效力。因为，从我国《合同法》角度分析，毕竟是两个不同的合同主体。如果由成立后的公司直接承担，难以与合同法的规定及理论相协调。因此，若该债权债务转由成立后的公司承受，需依据《合同法》关于债权债务转移的规定履行转移手续，如果债权人或成立后的公司不同意，则应由发起人连带承担。但发起人承担责任后，可以向公司追偿。当然，发起人必须证明该行为或合同是为公司的设立或成立后的公司而实施。
三、设立中的公司登记制度初讨
何谓设立中的公司，并无统一的定义。“所谓设立中公司，系指公司名称取得时起至设立登记完成前尚未取得法人资格之公司”。 “设立中公司是指在公司章程制定后至公司登记注册完成、依法成立前的公司雏形”。 由于我国目前在法律上不承认设立中的公司，所以，对设立中的公司难以作出科学而准确的定义。虽然称为“设立中的公司”但严格意义上讲，公司成立前并非“公司”。因此，无论将设立中的公司界定为“尚未取得法人资格之公司”，还是“公司雏形”，均有失严谨性。笔者认为，设立中的公司是指公司发起人在自协议设立公司时起至“企业法人营业执照签发时止的非法人组织（或合伙型组织）”。设立中的公司起始于发起人协议签订时，终至于公司正式成立，即“企业法人营业执照”签发时。
为规范设立中的公司，笔者建议，法律上有必要建立设立中的公司登记制度，即凡发起人拟定设立公司，应到公司登记机关进行备案登记，领取“设立公司登记证”。建立公司设立登记制度具有以下意义：第一，可以使设立中的公司成为合法的非法人组织，并作为一个独立的民事主体，从而享有特定的权利能力和行为能力。设立中的公司可以凭“设立公司登记证”刻制公章（但须注明“筹”字，以区别于正式公司），开立银行临时账号，以设立中公司的名义从事设立活动，包括与第三人签订与设立公司有关的合同。依法需要向有关部门办理必要审批手续的行业，可以设立中公司的名义进行申报。这样可以理顺发起人与设立中的公司、设立中的公司与第三人的法律关系。第二，设立登记具有公示作用，增强公司设立的透明度。第三人可以通过登记机关的登记资料，了解设立公司的相关信息，特别是发起人的相关情况，责任人确定明了，有利于保护第三人的权益；第三，有利于社会及相关部门对公司设立的监督。第四，确定公司设立起始的时间和标志。目前，理论界对设立中的公司起始时间存在较大的争议，其中原因就在于起始时间在客观上难以作出准确的判断。如果法律上规定设立中的公司登记制度，可以很好的解决这一难题，并因此解决法律责任承担问题。第五，确定公司失败的时间和标志。“设立公司登记证” 注明的有效期限届满，未取得企业法人营业执照，发起人亦未申请延期，即意味着公司设立失败，发起人应依法清理设立过程中因设立行为而产生的债权债务，以保护债权人的权益。总之，设立公司登记制度，无论是对内部（设立中的公司、发起人）还是对外部，即第三人权益的保护以及有关部门对设立中公司的监督均有利。事实上我国亦存在设立登记的相关规定，即国务院《企业法人登记管理条例》第36条规定，经国务院有关部门或者各级计划部门批准的新建企业，其筹建期满一年的，应当按照专项规定办理筹建登记。公司设立登记应当借鉴这一有意制度，并给以完善。
为了方便发起人申办设立登记，申请材料及程序应当简单。申请材料以全体发起人共同签字的申请书及发起人的自然情况为限，而不宜要求过多的申报材料，不要求提交证明、审批等材料。“设立公司登记证”可以载明设立公司拟用名称、负责人、拟定公司的组织形式、住所、公司资本额、经营范围等。登记机关仅作形式审查，不作实质审查。公司登记机关发放企业法人营业执照时，收回登记证。
另外，“设立公司登记证”注明有效期限，有限责任公司的有效期限6个月、股份有限公司的有效期限一年较为适宜。有效期限届满公司未能成立的，发起人可以申请换领新的登记证。但申领新的登记证应有次数的限制，如只能一次。有效期限届满，公司未能成立，发起人又未申请新的登记证，视为公司设立失败。发起人应对设立中的公司进行清算，债权人可以依法向发起人主张债权。因此，设立公司登记证注明有效期限，一方面可以防止发起人长期利用设立登记证从事违法行为，另一方面，便于第三人及时向发起人主张权利，避免债权久拖不决。
（本文发表在《石家庄经济学院学报》2008年第3期）
作 者： 王德山，男，汉族， 1963年12月生，河南西华县人，
法学硕士，副教授
单 位： 首都经贸大学法学院
作 者： 姜晓林，女，1983年8月生，汉族，山东日照人
首都首都经贸大学法学院，2007级民商法研究生
地 址： 北京市丰台区花乡张家路口121号
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